La subrogación de derechos en contratos administrativos por reorganización de entidades contratantes. Efectos y oponibilidad frentes a terceros - Icaza Ortiz Abogados

Breves referencias al contrato civil y contrato administrativo.

Nuestro Código Civil en su artículo 1454 establece que, contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. En términos generales, contrato es “el convenio obligatorio entre dos o más partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa”. (Cabanellas, citado por López, W. Tratado de Contratación Pública, 2da. Ed., Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2013).

 

Uno de los efectos de las obligaciones contractuales, como dispone el artículo 1561 del Código Civil, es que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Es decir, que el contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están obligadas a respetar, salvo las excepciones legales. Es lo que se conoce como principio de Contractus Lex y Contractus inter partes.

 

Por otro lado, dentro del Derecho Público, el tratadista Dromi R. (2004) explicó que: “el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. (…) Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral”. (Dromi, R. Derecho Administrativo, 10ma. Ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004).

 

La subrogación de derechos en el contrato administrativo.

Una de las características de los contratos administrativos son los derechos y obligaciones personales, ya que como lo indica el mismo Dromi (2004), “en principio los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista son de carácter personal, intuitu personae, es decir la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo, aunque los hay también intuitu rei”. (Dromi, R., Óp. Cit.).

 

Nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone en su artículo 78, respecto de la cesión del contrato que: El contratista está prohibido de ceder los derechos y obligaciones emanados del contrato”.

 

Sin embargo, nada dice la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública respecto a la cesión o subrogación de derechos por parte de la entidad contratante, en especial cuando se produce la reorganización del Estado producto de procesos de transformación, fusión, u otros derivados de la optimización de las instituciones públicas.

 

Para ello es imprescindible ir a la definición de subrogación, y al respecto Cabanellas, G. (2008), manifestó que es la “sustitución o colocación de una persona o cosa en lugar de otra. Ejercicio de los derechos de otro, por reemplazo del titular. Adquisición de ajenas obligaciones, en idéntica situación, en lugar del obligado anterior”. Y explica el mismo autor que, “según el título puede ser convencional, aquella dada a las partes, y legal, proveniente del legislador, invocable por el favorecido”. Respecto a la subrogación convencional explica que es la “concertada entre acreedor y deudor y el que reemplaza a uno y otro en tal carácter. Por la libertad para estipular la convencional, la especie opuesta se denomina subrogación legal”. Ésta última es la que “por disposición supletoria o imperativa de la ley se produce sin la voluntad concorde del acreedor y el deudor”, por ejemplo, cuando un tercero se subroga de pleno derecho en los del acreedor, por tener interés en el pago. (Cabanellas, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, Heliasta, 30ma. Ed., Buenos Aires, 2008).

 

En mi experiencia, los actos normativos de reorganización del Estado (normalmente decretos ejecutivos), establecen en sus disposiciones generales o transitorias, la subrogación de derechos entre las anteriores y nuevas instituciones públicas que se reorganizan, transforman o fusionan. Sin embargo, en mi opinión, existen dos tipos de subrogaciones, las subrogaciones totales o de pleno derecho, y las subrogaciones sujetas a condición. La subrogación total, de pleno derecho o transferencia en bloque, se produce normalmente cuando se extingue una entidad contratante para transformarse o pasar a ser parte de otra, mediante la cual la nueva entidad, asume todos los derechos y obligaciones de la anterior, entre las que se incluyen los contratos administrativos pendientes de ejecución y liquidación. En cambio, la subrogación sujeta a condición, no se da de pleno derecho, sino que está sujeta a ciertas condiciones, como por ejemplo a la transferencia de proyectos de inversión a los cuales están relacionados los contratos administrativos.

 

En ambos casos siempre debería haber una transferencia de derechos por escrito entre ambas instituciones, la cual debe instrumentarse en una transferencia de proyectos, o en actas de entrega recepción donde conste el listado de derechos y obligaciones que se transfieren y su cuantificación económica.

 

Esta subrogación de derechos por reorganización de entidad contratante sería una subrogación legal, sin embargo, mi sugerencia en la práctica, es que la institución pública subrogante instrumente por escrito una adenda al contrato administrativo, donde se contemple la nueva entidad contratante que se subroga los derechos, la certificación presupuestaria mediante la cual se cancelarán los valores pendientes, la designación del nuevo administrador de contrato, la obligación de extender endoso modificatorio de las garantías hacia la nueva entidad subrogante, el sometimiento a las políticas de la entidad, jurisdicción coactiva, etc. Esta recomendación se da a efectos de que la subrogación del contrato administrativo se convierta a su vez en una subrogación convencional, es decir una declaración bilateral o de voluntad común que le permita seguir ejecutando el contrato al contratista y a la nueva entidad contratante. La no suscripción de la subrogación de derechos por escrito, podría producir cierta inseguridad jurídica al contratista respecto a la continuidad de la relación contractual con la entidad que subroga los derechos.

 

La oponibilidad del contrato administrativo y su efecto frente a terceros.

El tratadista chileno Abeliuk, R. (2001), explicó que en el Derecho Civil “la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos”. (Abeliuk, R. Las Obligaciones, Tomo I, 4ta. Ed., Editorial Temis S. A. – Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001).

 

Dentro de la clasificación de la inoponibilidad, se establecen entre otras, por causas de forma y por causas de fondo. Las inoponibilidades de forma son aquellas en las cuales en los contratos solemnes no se cumplen las formalidades de publicidad, que son aquellas que permiten a terceros enterarse de la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen, la ley defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades omitidas. Las inoponibilidades de fondo, se dan entre otras, por falta de concurrencia, la cual se presenta cuando una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos efectos.

 

La inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto a terceros a quienes puede afectar el acto o contrato. Entre las partes, el acto o contrato es perfectamente válido y produce plenos efectos, pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez, no les afecta, no están obligados a reconocerlo. La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción, en este caso como excepción de fondo.

 

Como lo explica Dromi, “en el Derecho Público, los contratos de la Administración pueden en ciertos casos, ser opuestos a terceros, tienen efecto que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras), en las concesiones de servicio público el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual índice respecto de terceros”. (Dromi. R., Óp. Cit.)

 

Siguiendo esta línea los profesores García de Enterría, E. & Fernández, T. (2004) puntualizaban que: “la propia doctrina francesa ha redargüido que tal trascendencia extrasubjetiva del contrato administrativo no es propiamente obra del pacto contractual, sino de la aplicación de las Leyes Generales (de expropiación, del servicio, etc.), o del Reglamento organizador del servicio, fenómeno que no es desconocido tampoco en ciertos contratos civiles. Se trata, pues, de efectos ex lege y no ex contractu”. (García de Enterría, E. & Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12 Ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 699).

 

Conclusión.

La subrogación de derechos de contratos administrativos entre entidades contratantes es legalmente viable, producto de procesos de reorganización, transformación o fusión dentro de la optimización de la Administración Pública.

 

Los contratistas deben asegurarse según el caso en particular, que la subrogación de derechos por reorganización de la entidad contratante se materialice a través de la respectiva transferencia de proyectos de inversión o de derechos, entre las entidades contratantes subrogadas y subrogante; y, además procurar, (en la medida de lo posible) que la subrogación sea instrumentada por escrito con la nueva entidad contratante, con el fin de que la subrogación produzca efectos no sólo ex lege (subrogación legal), sino también efecto ex contractu inter partes (subrogación convencional), con la respectiva oponibilidad a terceros cuando corresponda.

 

Me gustaría conocer su opinión respecto a este tema. Gracias por la visita…


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