10 reformas necesarias al Código Orgánico Administrativo - Icaza Ortiz Abogados

Han pasado más de dos años desde la promulgación del Código Orgánico Administrativo (COA), y si bien empezó a regir recién a partir del 7 de julio de 2018, en la actualidad ya cuenta con varias propuestas de reformas en la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional.

 

En esta convulsionada semana que ha vivido nuestro país por el Paro Nacional, producto de las medidas económicas anunciadas por el Gobierno, tuve la oportunidad de participar en una mesa técnica en las que se analizaron las propuestas presentadas en dicha Comisión, así como otras propuestas de reformas que vienen del sector público y privado. Para no dejar pasar estas ideas, he queridos compartirlas en el presente artículo del blog.

 

1.- Extinción o reforma de oficio del acto administrativo por razones de oportunidad.

Considero necesario que se incluya en el artículo 103 del COA, la extinción o reforma de oficio por razones de oportunidad, figura que se contemplaba en el artículo 91 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, y que ya no se contempla en el COA, siendo necesario que la Administración Pública cuente con esta causal para ser utilizada en determinados casos.

 

2.- Causales de nulidad del acto administrativo.

Sugiero que se incluya dentro del artículo 105 del COA, como una de las causales de nulidad del acto administrativo: “Aquellos actos cuyos presupuestos fácticos no se adecuen manifiestamente al previsto en la norma legal que se cita como sustento”, causal que estaba contemplada en la letra c) del artículo 94 del ERJAFE.

 

Si bien para algunos colegas esta causal está implícita en el numeral 1 del artículo 105 del COA (sea contrario a la Constitución y a la ley), considero que bien podría contemplarse como una causal autónoma.

 

3.- Autotutela de la legalidad.

El artículo 132 del COA, respecto a la revisión de oficio del acto administrativo dispone lo siguiente: “Con independencia de los recursos previstos en este Código, el acto administrativo nulo puede ser anulado por la máxima autoridad administrativa, en cualquier momento, a iniciativa propia o por insinuación de persona interesada”.

 

En muchos casos la anulación del acto administrativo es dispuesta por los órganos de control (Contraloría General del Estado, SERCOP), por lo que considero que es necesario que se reforme dicha parte del artículo 132 por la siguiente: “a iniciativa propia, por disposición de órgano de control competente, o por insinuación de persona interesada”.

 

4.- Impugnación de actos administrativos expedidos por la máxima autoridad.

El tercer inciso del artículo 219 del COA, respecto a las reglas generales de la impugnación, dispone lo siguiente: “El acto expedido por la máxima autoridad administrativa, solo puede ser impugnado en vía judicial”.

Como ya lo comenté en este mismo blog dentro del primer artículo que se publicó titulado “Tips prácticos del COA”, esta norma restringe el derecho a presentar el recurso de apelación y extraordinario de revisión contra actos expedidos por la máxima autoridad, en franca contradicción con lo establecido en el artículo 173 de la Constitución que dispone que los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.

 

Por ello sugiero la eliminación de este párrafo.

 

5.- Requisitos formales de las impugnaciones.

Si bien el artículo 220 del COA no establece expresamente como uno de los requisitos formales de las impugnaciones a la pretensión (solamente la nombra contextualmente en el numeral 2), es imprescindible incluirla de conformidad con los artículos 139, 205 y 221 del mismo Código, ya que actualmente las instituciones públicas están solicitando que se subsane dicha omisión previa a su admisión, lo que produce que los procedimientos administrativos se alarguen por cuestiones de forma.

 

Por ello, sugiero que se incluya en el numeral 6 del artículo 220 del COA lo siguiente: “La determinación del acto que se impugna y su pretensión”.

 

Es necesaria esta reforma porque los abogados que no tienen mucha práctica en el Derecho Administrativo, omiten indicar expresamente su pretensión: extinción, nulidad, reforma parcial, etc., lo cual trae problemas para los funcionarios que tramitan las impugnaciones.

 

6.- Efecto de silencio administrativo positivo para recurso extraordinario de revisión.

El asambleísta Lcdo. Lenin Plaza, ha propuesto otorgar efecto positivo al silencio administrativo en la admisión y resolución del recurso extraordinario de revisión, ya que la actual redacción de los artículos 233 y 234 del COA, viola el derecho a la autotuela administrativa, y el derecho a la defensa que incluye recibir respuestas motivadas por parte del Estado, establecidos en la Constitución de la República y en los artículos 32, 202 y 203 del mismo Código.

 

Se propone reformar el segundo párrafo del artículo 233 del COA, por el siguiente: “Transcurrido el término de veinte días desde la interposición del recurso sin haberse dictado y notificado la admisión del recurso, se entenderá admitido”.

 

De igual forma se propone reformar el primer párrafo del artículo 234 del COA, por el siguiente: “El recurso extraordinario de revisión, una vez admitido, debe ser resuelto en el plazo de un mes, a cuyo término, en caso de que no se haya pronunciado la administración pública de manera expresa se entiende resuelto a favor de la persona natural o jurídica interesada”.

 

Si bien comparto la propuesta, considero que la última parte del párrafo debería decir “entenderá que es positivo a favor del recurrente”, con el fin de que guarde concordancia con el artículo 207 del COA.

 

Algunos colegas no están de acuerdo con esta propuesta, ya que consideran que no debería darse el efecto de silencio administrativo positivo en materia recursiva extraordinaria de revisión, ya que la normativa comparada recoge los efectos del silencio administrativo negativo en esta materia, lo cual se ha mantenido en la normativa ecuatoriana, por ejemplo, en el segundo párrafo del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

 

Además, para que la reforma sea integral, debería reformarse también el numeral 4 del artículo 158 del COA, eliminándose la frase “o desestimación”, que hace referencia a que los plazos y términos en días se computan a partir del día hábil siguiente a la fecha en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

 

7.- Ejercicio de potestad sancionadora.

El artículo 248 numeral 1 del COA dispone lo siguiente: “En los procedimientos sancionadores se dispondrá la debida separación entre la función instructora y la sancionadora, que corresponderá a servidores públicos distintos”.

 

Si bien la separación de la función instructora y sancionadora es un principio propio del Derecho Administrativo Sancionatorio que busca que se cumpla con el principio de imparcialidad, se debe considerar que, en la práctica, es el mismo funcionario quien instruye y sanciona en el procedimiento, y en épocas de austeridad esta garantía hace que, por ejemplo, se dupliquen el número de comisarías en gobiernos autónomos descentralizados.

 

8.- Obligación de autoridades con potestad coactiva para que acudan a juez de derecho para que levante el velo societario.

El asambleísta Dr. Luis Fernando Torres propuso que se agregue un párrafo al final del artículo 262 del COA, que habla sobre el procedimiento coactivo, en el que conste lo siguiente: “Solamente en el caso de personas jurídicas usadas para defraudar, se podrá trasladar sus deudas a los socios o accionistas, siempre que exista una decisión judicial que declare el abuso de la personalidad jurídica. En estos casos, el juez de coactiva de la entidad pública acreedora o el representante legal y judicial de ésta acudirá, con la respectiva demanda, ante los jueces competentes para que, en trámite ordinario, se levante el velo societario, con la declaratoria judicial de abuso de la personalidad jurídica”.

 

Estoy de acuerdo con la propuesta planteada, con el fin de que se obligue al órgano ejecutor de coactiva a acudir al juez competente para que se levante el velo societario, no pudiendo hacerlo de forma directa.

 

9.- Coactiva interadministrativa.

Existen muchas limitaciones legales al ejercer la ejecución coactiva entre entidades del sector público, en especial entre las empresas que prestan servicios públicos. El típico caso se da cuando la entidad coactivada solicita al órgano ejecutor de coactiva, facilidades de pago, sin embargo, no puede cumplir con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 275 del COA (indicación de la garantía por la diferencia no pagada de la obligación), ya que a las instituciones públicas se les hace muy difícil en la práctica, conseguir una garantía bancaria, póliza con una aseguradora, o dar en hipoteca o prenda sus bienes, que en la mayoría de casos están afectados al uso público y son inembargables e inajenables.

 

Sugiero que se cree un capítulo especial dentro del Título II segundo del COA que se denomine “Ejercicio de la potestad coactiva entre instituciones públicas”, en el cual se contemple aspectos como:

• No exigibilidad de garantía para facilidades de pago solicitadas por instituciones públicas (como lo establece, por ejemplo, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública).
• Posibilidad de remisión de intereses, multas y costas (para mitigar el efecto de la Norma de Control Interno Nro. 403-10 “Cumplimiento de obligaciones”).
• Facilidades de pago mediante compensación de valores adeudados.

 

Tal vez esta propuesta no pueda agradar a algunas instituciones públicas y en especial a los abogados externos de coactiva, por lo que, como alternativa podría plantearse que, para el caso de la coactiva entre instituciones públicas, cada entidad norme las condiciones de facilidades de pago en base a los principios de cooperación y colaboración que rigen entre las entidades de la Administración Pública.

 

10.- Embargo de bienes que sobrepasen el total de la deuda en coactiva.

En la última parte del Art. 279 del COA, respecto a la orden de pago inmediato, se dispone lo siguiente: “se embargarán bienes equivalentes al total de la deuda por el capital, intereses y costas”.

 

Sucede que en algunos casos el deudor tiene un solo bien que supera el total de la deuda por el capital, intereses y costas, y esta norma impediría que se embarguen bienes que superen el valor adeudado.

 

Por lo que se propone una reforma que indique “se embargarán bienes hasta el total de la deuda por el capital, intereses y costas, sin perjuicio que el avalúo del bien supere el monto del valor adeudado”.

 

Veamos como maneja la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado las reformas planteadas al Código Orgánico Administrativo.

 

Gracias por la visita y me encantaría intercambiar propuestas contigo sobre este tema.