Convenio de pago: Requisitos prácticos para su procedencia en el ámbito administrativo y judicial - Icaza Ortiz Abogados

Hace ya 10 años escribí un artículo denominado el cuasicontrato administrativo. Luego de que ha pasado más de una década desde aquel ensayo jurídico, quiero compartir algunas experiencias prácticas luego de conocer varios exámenes especiales de la Contraloría General del Estado y juicios contencioso administrativo respecto a la solicitud de pagos de rubros no contractuales o sin respaldo contractual.

 

Lo primero que hay que indicar es que la figura de la generación de obligación y de afectación presupuestaria definitiva, estaba contemplada en el derogado artículo 57 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control LOAFYC que establecía lo siguiente:

“Art. 57.- Obligaciones.- La obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva en los siguientes casos:

1. Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo; y
2. Cuando ineludiblemente deban realizarse pagos sin contraprestación, de acuerdo con lo que dispongan las normas técnicas de presupuesto que dicte el Ministro de Finanzas”.

 

Sin embargo, el actual artículo 117 Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (en adelante COPYFP), vigente desde el 22 de octubre de 2010, a diferencia del antiguo artículo 57 de la LOAFYC, agregó los requisitos que se habían venido dando en los pronunciamientos de los órganos de control y en la doctrina para la procedencia del reconocimiento de generación de obligación y de afectación presupuestaria definitiva, regulando en su último párrafo lo siguiente:

 

“Art. 117.- Obligaciones.- La obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva en los siguientes casos:

1. Cuando ineludiblemente por excepción deban realizarse pagos sin contraprestación, de acuerdo con lo que dispongan las normas técnicas de presupuesto que dicte el ente rector de las finanzas públicas; y,
2. Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.

El registro de obligaciones deberá ser justificado para el numeral 1 y además comprobado para el numeral 2 con los documentos auténticos respectivos. Para estos efectos, se entenderá por documentos justificativos, los que determinan un compromiso presupuestario y, por documentos comprobatorios, los que demuestren la entrega de las obras, los bienes o servicios contratados”.

 

Quiero rescatar los requisitos que siempre tuvo esta normativa en la LOAFYC, así como los nuevos requisitos que trae el COPYFP:

 

a) Adquiridos por autoridad competente.

Cuando cité al doctor Efraín Pérez, en mi artículo, explicaba que la competencia de autoridad implicaba tres requisitos básicos: 1. Personalidad jurídica de la institución pública que se trate; 2. La competencia debe venir de una norma legal que la establezca. 3. El órgano debe tener capacidad subjetiva civil para celebrar el contrato. (PÉREZ, E., citado por Icaza D. El Cuasicontrato administrativo, Revista de Derecho Público, Tomo 2. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. 2009).

Estos 3 requisitos en la práctica se resumen en que el funcionario que adquiere las obras, los bienes y servicios, u ordena su ejecución, debe tener la capacidad subjetiva para obligar a la entidad o al órgano que representa. Es decir que tiene que ser ordenador de gasto debidamente autorizado. Para constituirse ordenador de gasto puede recibir una delegación mediante el respectivo Reglamento Interno de Ordenador de Gasto y Pago de la entidad, y en el caso de que no contar con dicha autorización, la adquisición debe estar autorizada por la máxima autoridad administrativa con capacidad para obligar a la entidad.

 

b) Mediante acto administrativo válido.

El acto administrativo válido se lo puede entender desde 2 ámbitos: en primer lugar la comunicación inicial previa mediante la cual la autoridad competente (ordenador de gasto) decide adquirir de terceros bienes o servicios, o les encarga la realización de una obra. Puede o no detallar la certificación presupuestaria en dicho acto administrativo, dependiendo si haya habido o no compromiso previo.

En segundo lugar, el acto administrativo expreso en el que la autoridad reconoce una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los bienes, obras y servicios, conforme el artículo 103 del Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas.

Ambos actos administrativos deben reunir los requisitos de validez de todo acto administrativo establecidos en el artículo 99 del Código Orgánico Administrativo, a saber: competencia, objeto, voluntad, procedimiento y motivación.

La motivación tiene especial relevancia en estos casos, ya que debe explicar, como la ha indicado la Procuraduría General del Estado, las circunstancias ajenas a la voluntad o decisión de las autoridades competentes de la entidad, debidamente justificadas, por las cuales no hubiere sido posible celebrar un contrato observando todas las formalidades previas. (OF. PGE. No.: 05605 de 26-12-2011: Registro Oficial 700 de 10-mayo-2012).

Además de otros aspectos como la justificación de que los bienes, servicios u obras fueron utilizados en actividades inherentes al objeto de la entidad, el detalle de sus beneficios operativos, sociales, económicos; constancia de que los precios de los trabajos o productos recibidos son conforme a los precios de mercado o los que usualmente maneja la entidad, entre otros.

 

c) Justificación de la obligación.

Este nuevo requisito que nos trae el artículo 117 del COPYFP, nos dice que se entenderá por documentos justificativos los que determinan un compromiso presupuestario, es decir la disponibilidad presupuestaria. Por lo tanto una entidad no podría registrar una obligación que no esté justificada conforme a sus partidas presupuestarias, plan de cuentas, centro de costos, etc., que consten en su presupuesto, es decir no podría justificar una obligación que no conste dentro de su presupuesto conforme a su objeto, atribuciones y funciones.

Por ejemplo, si una entidad no tiene dentro de sus competencias, ni dentro de su presupuesto la partida presupuestaria para el pago de “adquisición de quirófanos”, se trataría de una obligación que no se podría registrar por no estar debidamente justificada.

 

d) Documento comprobatorio que demuestren la entrega de obra, bienes o servicios contratados.

El documento comprobatorio por excelencia que demuestra la entrega de obra, bienes o servicios contratados es el Acta de Entrega Recepción, cuyos requisitos deben ser similares a los establecidos en el artículo 124 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Además debe ser recibido a entera satisfacción por el funcionario competente, es decir libre de inconsistencias, observaciones u objeciones.

Ahora quiero enfatizar que el último inciso del artículo 117 numeral 2 del COPYFP nos indica que las obras, bienes o servicios deben ser contratados, es decir precedido de un contrato administrativo, aunque no haya cumplido con todos los requisitos para su formalización y selección del contratista. Así lo confirma también el artículo 103 del Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas que dispone lo siguiente:

“Art. 103.- Programación y ejecución de devengados.- El reconocimiento de la obligación o devengado se establece mediante acto administrativo expreso, en el que la autoridad reconoce una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los bienes, obras y servicios previamente convenidos o contratados, adquiridos por autoridad competente”.

 

Pretensión de pago de obligaciones sin respaldo contractual en la vía judicial.

La teoría del cuasicontrato administrativo, como lo explicó Fiorini, citado por Escola, se basa en principios de enriquecimiento sin causa, buena fe y error provocado. (ESCOLA, H. J. Compendio de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984. P. 566). La doctrina y jurisprudencia extranjeras respecto a la vía judicial para demandar el reconocimiento económico derivado de cuasicontratos administrativos, se han pronunciado respecto de la acción in rem verso, o acción de enriquecimiento sin causa como la vía idónea para demandar hechos jurídicos derivados de cuasicontrato administrativo.

El Código Orgánico General de Procesos en su artículo 326 establece expresamente las acciones en el procedimiento contencioso administrativo, pero en ninguno de sus numerales o literales consta expresamente la acción in rem verso, de reembolso o de restitución, derivada de cuasicontrato administrativo, de rubros no contractuales o de obligaciones sin respaldo contractual.

En la práctica muchos profesionales del Derecho demandan esta acción como especial de controversias en materia de contratación pública, es decir la establecida en el artículo 326 numeral 4 letra e) del COGEP, cuando los rubros no contractuales demandados derivan de la extensión o ampliación de contratos administrativos o dentro de los cuales no se suscribió o se sobrepasó los límites de los contratos complementarios.

Sin embargo, en mi opinión la acción especial de controversias en materia de contratación pública, sólo aplica a los contratos ejecutados bajo el Sistema Nacional de Contratación Pública, sea por procedimientos comunes o de régimen especial, y no aplicaría para demandar el pago de ejecución de rubros no contractuales, o trabajos ejecutados sin respaldo contractual.

Si bien todavía no hay un pronunciamiento formal de la Corte Nacional de Justicia respecto a este tema, mi sugerencia para efectos de determinar la acción para demandar el pago de rubros no contractuales, u obligaciones generadas sin respaldo contractual, es demandar en vía contencioso administrativa mediante otras acciones especiales determinadas en la ley, esto es conforme al artículo 326 numeral 4 letra f) del COGEP, debiendo especificar que se trata de una acción in rem verso, de reembolso o de restitución, basada en la teoría del enriquecimiento sin causa que es fuente de las obligaciones, y que se plantea contra la entidad pública, en base a los artículos 303 numeral 6, y artículo 304 numeral 1 del COGEP.

 

Conclusiones.

Como lo indicaba en aquel ensayo jurídico: “El cuasicontrato abarca cualquier hecho jurídico idóneo para producir alguno de los efectos que normalmente son propios del acto administrativo o del contrato en Derecho Público”, por lo tanto nuestra normativa nos exige tanto la emisión de actos administrativos, como de un contrato administrativo, para el reconocimiento de una obligación surta los efectos de las actuaciones administrativas antes indicadas.

Podríamos concluir que para que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 117 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, en concordancia con el artículo 103 de su Reglamento General, se requiere:

1. Un acto administrativo válido del ordenador de gasto mediante el cual se solicite la entrega de bienes, servicios o ejecución de obras. (Con efectos similares a una resolución de adjudicación).

2. Un contrato que establezca la aceptación y el cumplimiento de dicha obligación por parte del contratista.  (Con efectos similares a un contrato administrativo regular).

3. Acta de entrega recepción de los bienes, servicios u obras a entera satisfacción, sin objeciones. (Con efectos similares al Acta de Entrega Recepción Única o Definitiva del Sistema Nacional de Contratación Pública).

4. Otro acto administrativo expreso en el que la autoridad (ordenador de pago) reconozca una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los trabajos contratados. (Con efectos iguales a una orden de pago de un contrato administrativo regular).

Sin todos estos requisitos previos, como sugerencia para funcionarios públicos o abogados de entidades contratantes, es preferible que no se suscriban convenios de pago porque podrían ser observados por la Contraloría General del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que siempre generan este tipo de obligaciones sin respaldo contractual. Más convendría que el contratista o proveedor demande los mismos en la vía judicial, porque habría posibilidad de éxito a favor de la entidad contratante.

Para los abogados de los contratistas la sugerencia sería que, previo a que se ejecuten bienes, servicios u obras sin respaldo contractual, se cumplan todos los requisitos establecidos en el Art. 117 del COPYFP, caso contrario recomendar a nuestros clientes que se abstengan de realizar dichos trabajos, en razón de la incertidumbre jurídica que implicaría su reclamo en la vía administrativa o judicial.

En el caso de que ya se hayan ejecutados los mismos, intentar agotar la vía administrativa para que convaliden todos los requisitos necesarios para la suscripción de un convenio de pago, o llegar a una mediación con los mismos efectos; y en el caso de decidir presentar una demanda, tomar las precauciones al momento de fundamentar la acción contencioso administrativa presentada, así como los fundamentos de derecho de nuestra pretensión.

 

Gracias por visitar el blog, quisiera saber tu opinión y experiencia sobre este tema…