El informe de pertinencia y favorabilidad a emitirse por parte de la CGE a partir de la vigencia de la Ley Orgánica Anticorrupción - Icaza Ortiz Abogados

En el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nro. 392 de 17 de febrero de 2021, se publicó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en materia de Anticorrupción (en adelante LOA), la cual entrará en vigencia en 180 días a partir de su publicación en el Registro Oficial.

 

La LOA reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) y a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE), incorporando un informe de pertinencia y favorabilidad a emitirse por parte de la CGE antes de todo procedimiento de contratación.

 

Antecedentes históricos.

Para entender el alcance y el espíritu del informe de pertinencia y favorabilidad a emitirse por parte de la CGE previo a todas las contrataciones públicas según las disposiciones reformatorias que trae la LOA a la LOSNCP y a la LOCGE, es necesario repasar el antecedente histórico de este tema, para lo cual me remonto a la Codificación de la Ley de Contratación Pública[1] del año 2001, en cuyo artículo 60 respecto a la emisión de los informes previos, establecía lo siguiente:

 

“Art. 60.- INFORMES.- En forma previa a su celebración, los contratos que hubieren sido adjudicados siguiendo los trámites de licitación o concurso público de ofertas, requerirán los informes del Contralor General del Estado y del Procurador General del Estado.

Los mismos informes serán necesarios para la suscripción de los contratos cuyo monto iguale o exceda la base para el concurso público de ofertas, aunque no hubieren sido licitados o concursados. (…)

Los funcionarios indicados emitirán sus informes dentro del término de quince días de recibida el acta de adjudicación, la oferta del adjudicatario, las memorias de cálculo de las fórmulas de reajuste de precios y de las cuadrillas tipo, y el proyecto del contrato. Si el funcionario que debe informar dejare transcurrir dicho término sin hacerlo, se considerará como que hubiere emitido dictamen favorable.

Cualquier aclaración o documentación original que requiera el funcionario informante, deberá ser solicitada dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la respectiva documentación.

Obtenidos los informes o vencido este término, se procederá a la celebración del contrato, tomando en cuenta, las observaciones que se hubieren formulado, de existir éstas”.

 

Hay que recordar que, durante la vigencia de la derogada norma transcrita, no existía el SERCOP, por lo tanto, la Contraloría General del Estado tenía un rol protagónico, ya que manejaba el registro de contratos, registro de incumplimientos, garantías y régimen de excepción. La CGE emitía el modelo de documentos precontractuales, mientras que el control jurídico del contrato lo realizaba la Procuraduría General del Estado. El informe que emitía la Contraloría General del Estado era previo a la suscripción del contrato, para lo cual había que contar con todos los documentos habilitantes, tener lista la fórmula de reajuste de precios con la cuadrilla tipo y preparar el proyecto de contrato sin errores.

 

Disposiciones de la Ley Orgánica Anticorrupción.

La Ley Orgánica Anticorrupción, respecto al procedimiento para la obtención del informe de pertinencia y favorabilidad de la CGE, establece en su disposición reformatoria quinta, que la máxima autoridad de la entidad contratante inmediatamente conozca de la necesidad de realizar la contratación pública, deberá notificar a la CGE con la solicitud de informe previo para esta contratación, adjuntando toda la documentación de respaldo que tenga en su poder. Una vez realizada dicha notificación, la misma deberá ser atendida en el plazo máximo de 15 días, contados a partir de la notificación de la solicitud realizada por la entidad contratante; y, en el caso de los procesos bajo régimen especial, de emergencia o estado de excepción, el plazo para su entrega será de 72 horas contados a partir de la notificación de la solicitud.

 

El informe previo deberá ser comunicado inmediatamente a la entidad solicitante y al SERCOP; y será publicado en las páginas web de la CGE y de la entidad contratante. En caso de determinarse la pertinencia y favorabilidad para que proceda esta contratación pública, se podrá continuar de manera regular con el resto del procedimiento establecido para el efecto en la Ley. De existir algún tipo de irregularidad en la contratación que se pretende efectuar, se suspenderá temporalmente la misma, hasta que la entidad contratante la subsane o aclare en el plazo máximo de 48 horas. De no hacerlo, se dejará constancia de dicho particular en el informe y se notificará inmediatamente con el mismo a la Fiscalía General del Estado.

 

Lo primero que tendrá que regularse mediante la normativa secundaria es cuál será la documentación de respaldo que tenga en su poder la máxima autoridad y que deberá notificar a la CGE, seguramente se referirá al plan anual de contratación (PAC), la certificación presupuestaria, los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, y especialmente el tipo de procedimiento, para saber qué plazo tendrá la CGE para contestarlo, entre otros. Otra inquietud es si aplicará efectivamente para todos los procedimientos de contratación incluyendo las ínfimas cuantías.

 

Con esta reforma se pretende activar el control preventivo y concurrente de la Contraloría General del Estado, el cual se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo agregado al artículo 32 de la LOCGE.

 

Una duda adicional respecto al procedimiento para la obtención del informe, es si será prudente el plazo de 72 horas (3 días) frente a una verdadera emergencia o estado de excepción. En mi opinión este tipo de normativas desnaturaliza el fin de la contratación por emergencia. También creo que las 48 horas (2 días) para subsanar irregularidades se volverá una práctica común para ampliar el tiempo de emisión del informe, es decir serán en la práctica 17 días para régimen común y 5 días para régimen especial y emergencia.

 

Sin embargo, es importante reflexionar lo siguiente: ¿Será el informe de pertinencia antes de iniciar el proceso o antes de firmar el contrato como era en la derogada Codificación de la Ley de Contratación Pública? La inquietud la expreso porque la reforma a la LOSNCP no concuerda con la reforma a la LOCGE (Art. 18.1) que dispone que la Contraloría General del Estado emitirá un informe de pertinencia, como requisito previo a la suscripción de los procesos de contratación pública determinados en la ley de la materia, cuyo objetivo es determinar la pertinencia y favorabilidad para la consumación de la contratación pública, analizará el presupuesto referencial, el momento de la contratación, el tipo de la contratación, el plazo, la legalidad y la transparencia de la contratación pública. En ningún caso se podrá excepcionar de este requisito previo a la suscripción de contratos que se suscriban en el marco de una declaratoria de emergencia o estado de excepción. Una vez el informe previo por parte de la Contraloría General del Estado, las entidades y organismos del sector público podrán proceder a la celebración del contrato correspondiente, tomando en cuenta las observaciones que se hubieren formulado.

 

Creo que quienes redactaron la LOA confundieron las etapas de la contratación pública que claramente se diferencian en etapa preparatoria (aparentemente en esta etapa se debería solicitar el informe de pertinencia a la CGE según cómo estaría redactada la reforma), la etapa precontractual, y finalmente la etapa contractual y de ejecución.

 

El acto con el que se consuma la contratación pública es la adjudicación y posterior suscripción del contrato administrativo, por lo tanto, no se entiende por qué el informe de pertinencia se pediría al momento de requerir la contratación, es decir en la etapa preparatoria, al menos que se la ley se hubiese querido referir a dos informes, uno de pertinencia y favorabilidad en la etapa preparatoria y otro previo a la firma del contrato. Tal vez el espíritu de fondo de requerir el informe de pertinencia y favorabilidad en la etapa preparatoria, sea darle algún efecto relacionado con las finanzas públicas, similar a los avales que se emitían hace varios años para la suscripción de los contratos complementarios, condicionando una eventual asignación de recursos a la emisión de dicho informe favorable.

 

Considero que solicitar el informe de pertinencia y favorabilidad en la fase preparatoria, podría ser totalmente ineficaz y un desperdicio de tiempo y recursos, ya que durante la fase precontractual pueden darse una seria de imponderables (que se cancele el procedimiento, o que se declare desierto por falta de ofertas que se hayan presentado o calificado), siendo en la fase precontractual donde más mecanismos de control tiene el SERCOP, así como mecanismos de impugnación tienen los oferentes participantes, por lo tanto lo correcto en mi opinión, debería ser solicitar el informe de pertinencia y favorabilidad antes de la firma del contrato, luego de que se ha superado todas las fases de publicidad y transparencia del proceso. Creo que el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría podrá aclarar esta oscuridad en la aplicación de la reforma que nos trae la LOA.

 

La LOA dispone que, si transcurrido el plazo la CGE no entrega el informe de pertinencia, se considerará como favorable para proceder con la contratación, y constituirá causal de destitución del funcionario a cargo del informe. Lo anterior le pone presión a la CGE para estar preparada para emitir informes de pertinencia y favorabilidad a los miles de procedimientos de contratación que las entidades contratantes realizan mes a mes, sin contar con las ínfimas cuantías. Creo que la Contraloría deberá manejar la distribución de esta carga de trabajo a partir de delegaciones a una eventual Dirección Nacional de Control de Contratos que deberá crearse para el efecto, quien seguramente manejará los procesos de cuantías importantes (licitación, por ejemplo) mientras que las Delegaciones Provinciales podría manejar tal vez los procedimientos de cuantías equivalentes a la cotización y menor cuantía. Veremos si se incluyen las ínfimas cuantías y si participarán, por ejemplo, las unidades de auditoría interna para estos efectos.

 

Cabe señalar que, para la suscripción de contratos y convenios de deuda pública o externa, no será necesario el informe previo de pertinencia de la Contraloría General del Estado, seguramente por sugerencia del Fondo Monetario Internacional, quien puso a la aprobación de la LOA como condición para el desembolso de recursos para nuestro país.

 

Para el informe de pertinencia previo a todos los procesos de contratación pública, la Contraloría General del Estado deberá destinar el presupuesto previamente asignado a la institución, los recursos humanos, técnicos y económicos necesarios y suficientes. Es decir que no se le asignarán recursos adicionales para dicho fin. Además, el Presidente de la República tiene 30 días para reformar el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, a efectos de normar el procedimiento para la emisión del informe de pertinencia.

 

Conclusión.

Se debe aclarar el momento en que se solicitará el informe de pertinencia y favorabilidad a la CGE, ya que en mi opinión debería ser antes de la suscripción del contrato, como era en la Codificación de la Ley de Contratación Pública del año 2001.

 

Gracias por visitar ni blog y quisiera conocer tu punto de vista respecto a este tema.

[1] Congreso Nacional (2001). Codificación de la Ley de Contratación Pública (Registro Oficial 272 de 22-feb.-2001).