Protocolización de contratos interadministrativos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación - Icaza Ortiz Abogados

El artículo 69 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública respecto de la suscripción de los contratos dispone lo siguiente:

“Art. 2.- Régimen especial. – Se someterán a la normativa específica que para el efecto dicte el Presidente de la República en el Reglamento General a esta Ley, bajo criterios de selectividad, los procedimientos precontractuales de las siguientes contrataciones: (…)

8. Los que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre si, o aquellas con empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en el cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; y las empresas entre sí.

También los contratos que celebren las entidades del sector público o empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público, o sus subsidiarias, con empresas en las que los Estados de la Comunidad Internacional participen en por lo menos el cincuenta (50%) por ciento, o sus subsidiarias. (…)

Art. 69.- Suscripción de contratos. – Los contratos que por su naturaleza o expreso mandato de la Ley lo requieran se formalizarán en escritura pública dentro del término de quince (15) días desde la notificación de la adjudicación. Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación se protocolizarán ante Notario Público. Los gastos derivados del otorgamiento del contrato son de cuenta del contratista

Las contrataciones que se realicen por el sistema de catálogo se formalizarán con la orden de compra y el acta de entrega. (…)”.

La doctrina ha reconocido ciertas características especiales de los contratos interadministrativos, para lo cual me permito citar a los tratadistas Juan Carlos Cassagne y Óscar A. Cuadros que al respecto dicen lo siguiente:

“El régimen jurídico que poseen los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas notas diferenciales, tales como: a) Excepción al requisito de la licitación pública en el proceso de selección; b)Inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales; c) Un particular sistema de solución de conflictos; y, d) No rige el principio de estabilidad del acto administrativo cuando las entidades se hallan en una misma esfera de gobierno (nacional o provincial), lo cual tendrá aplicación respecto de los actos de ejecución de un contrato interadministrativo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, pp. 37-38)

“Así, la carencia de efectos ejecutorios en relación con los actos administrativos dictados en el ámbito de las relaciones referidas, la improcedencia de la aplicación de multas de carácter penal a los organismos estatales y la imposibilidad, a priori, de que los entes vinculados interadministrativamente defiendan sus intereses apelando a vías jurídicas reservadas a la tutela de los particulares – solución, esta última, sólo predicable de las relaciones interadministrativas trabadas dentro de un mismo ámbito jurisdiccional-; más que obedecer a la ausencia de un régimen jurídico exorbitante dado el interés público común de las partes, (…)” (CUADROS, Óscar A., El Contrato Interadministrativo, pp. 261).

La protocolización de los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación se ha mantenido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en razón de la importancia que tienen cuidar los documentos que forman parte del mismo, especialmente en este tipo de contratos en razón a su monto, siendo de los que usualmente revisan los organismos de control en las respectivas verificaciones preliminares, auditorías, exámenes especiales, etc.

Sin perjuicio de las características diferenciales de los contratos interadministrativos antes anotadas, en razón del principio de igualdad establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y que el Manual de Buenas Prácticas en la contratación pública para el desarrollo del Ecuador 2015 establece que se garantiza aplicando las mismas condiciones establecidas en los pliegos, es decir no favoreciendo a unos en perjuicio de otros respetando nuestra Constitución de la República que manifiesta que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades; concordante con el principio de legalidad establecido en el artículo 226 de la Constitución y en el artículo 4 de la LOSNCP, y el principio general del derecho contenido en el aforismo latino  “quia ubi lex non distinguit distinctio” (donde la ley no distingue, no hay porque distinguir), en mi opinión creo que mientras no exista una norma jurídica que excluya del requisito de protocolización a los contratos suscritos entre entidades públicas cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación, es jurídicamente procedente la protocolización de dichos contratos interadministrativos como parte del requisito de formalización del contrato tal como lo establece el artículo 69 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Para el efecto cuando se vaya a presentar una oferta en un proceso convocado o bajo invitación directa en que vaya a participar una empresa pública como oferente, cuyo presupuesto referencial sea igual o superior a la base prevista para la licitación, se deberán considerar todos los costos incluido el valor de los gastos derivados del otorgamiento del contrato (protocolización) tal como lo establecen los respectivos pliegos, en concordancia con la Norma de Control Interno Nro. 406-12 “Venta de bienes o servicios”. Finalmente se recomienda que hasta que se cuente con una norma jurídica que excluya de este requisito de formalización a los contratos interadministrativos antes señalados, las empresas públicas que sean proveedoras del Estado, procedan a solicitar al SERCOP que incluya los bienes y servicios que ofrecen en el catálogo electrónico, donde además de la ventaja por la obligación que tienen las entidades contratantes de utilizar esta herramienta obligatoria para adquisición directa, no se requiere de formalización mediante contrato, sino mediante orden de compra y el acta de entrega de conformidad con el Art. 69 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ahorrando así los gastos para la formalización del contrato a cargo de la entidades como contratista.

Me gustaría conocer sus opiniones.

Gracias por la visita.