El 21 de septiembre de 2018 asistí a la Primera Jornada Internacional de Derecho de Competencia organizada por el Instituto Ecuatoriano de Derecho de la Competencia (IEDC), y he decidido compartir algunos apuntes del programa de este importante evento.
El Dr. Hugo Gómez Apac, Magistrado peruano del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, manifestó en su discurso de apertura que el Estado daña la competencia cuando impone trabas burocráticas, permite la constitución de monopolios legales, y cuando aplica indebidas restricciones al comercio.
Posteriormente en la conferencia magistral del jurista español Dr. Luis Berenguer, respecto a los Programas de Clemencia y su eficacia en la detección de acuerdos colusorios, explicó que la clemencia es la denuncia que hace quien ha participado del cártel de precios, para salir del mismo y evitar la sanción de multa. Este procedimiento está regulado en España, en el Reglamento de Defensa de la Competencia de 22 de febrero de 2008. Uno de los temas que me pareció más importante de su exposición, fue su referencia respecto a que la reciente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público indica que no hay prohibición para contratar con el sector público, cuando el contratista o proveedor haya decidido inclusive acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.
El programa continuó con un panel que trató sobre acuerdos colusorios y programas de clemencia, en el cual intervino en primer lugar el Dr. César Coronel Jones, con su ponencia “Programas de Clemencia en Ecuador y en la Comunidad Andina de Naciones”. Explicó que los programas de clemencia en nuestro país están establecidos en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Destacó, entre otros principios que deben regir los programas de clemencia, a la confianza, a la probidad notoria y a la buena fe del denunciante.
En el mismo panel, el Dr. Michael Veintimilla realizó su ponencia “Intercambios de información como casos de colusión”, en el cual enfatizó que el artículo 11.8 de la LORCPM y el artículo 8.1 de su Reglamento de Aplicación, establecen como acuerdos y prácticas prohibidas, la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, y se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente, fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto. Respecto a esta última parte, el expositor destacó que entre competidores que comparten información, no existe la regla de mínimos.
La jornada de la tarde se reanudó con la conferencia magistral “Arbitraje y Competencia”, dictada por el profesor colombiano Dr. Alfonso Miranda Londoño, quien manifestó que no existe un requisito previo de procedibilidad administrativa para reclamar indemnización de daños y perjuicios en materia de competencia. Por ello, citó la sentencia de segunda instancia de la causa Nro. 1140-2011 de 23 de septiembre de 2011, en el que la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y materias residuales de la Corte Provincial de Pichincha, indicó lo siguiente: “… es menester que se mencione que, en la mayor parte de legislaciones, las acciones civiles para reclamar al pago de una indemnización de daños y perjuicios por parte de particulares, son independientes de los procesos tramitados por las autoridades administrativas en los que se investiga la ejecución de actos anticompetitivos, se imponen sanciones y se arbitran todas las medidas necesarias para corregir la afectación que se ha producido en los mercados como consecuencia de tales actos”.
Respecto a la nulidad a la que hace referencia el último inciso del artículo 11 de la LORCPM, que dispone que “Son nulos de pleno derecho los acuerdos, prácticas, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en este artículo, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”, el profesor colombiano manifestó que esta nulidad no puede ser declarada por la autoridad administrativa, sino por el juez. Rescató también que la acción de indemnización por perjuicios en materia de Derecho de Competencia, no requiere de pronunciamiento previo de la autoridad administrativa. Finalmente concluyó que la decisión previa de la autoridad de competencia debe ser evaluada por los árbitros.
El segundo panel de la jornada se centró en la confidencialidad, control de concentraciones y mercados relevantes, a propósito del séptimo aniversario de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Rescato la intervención del Dr. Xavier Andrade Cadena, quien respecto a los requisitos para que funcione el control de concentraciones, destacó los siguientes: institucionalidad, política de competencia clara, transparencia procesal, una academia sólida, experiencia en el mercado, convenios de cooperación con otras autoridades de competencia, y definir objetivos y prioridades (umbrales).
En el mismo segundo panel, destaco de igual manera la brillante intervención del Dr. Oswaldo Santos, quien expuso su ponencia respecto a la cuantificación de daños en materia de competencia, y si existe o no un estándar para los mismos. Explicó las críticas que existen a la responsabilidad administrativa, como son la aplicación irreflexiva, la proporcionalidad, y la falta de sustento de las sanciones administrativas en materia de competencia. Así como también las críticas a la responsabilidad civil, como son la prejudicialidad establecida en el artículo 71 de la LORCPM, así como el monto de subsanación.
El tercer y último panel de la Jornada, trató sobre la Internalización del Derecho de Competencia y jurisdicción extraterritorial, donde destacó la ponencia de la Dra. María Teresa Lara, respecto de los límites del Derecho de Competencia versus el bienestar de los consumidores. Explicó que el Estado protege el interés general y público, siempre que la ley y el derecho lo faculte. Manifestó que precautelar el interés público no es un objetivo de la LORCPM, que al igual que la Ley de Competencia de España, refiere la afectación al interés público exclusivamente en conductas relacionadas con prácticas desleales. Finalmente concluyó que el concepto de interés público y general contenido en la LORCPM es un concepto multidimensional, que tiene como límite los objetivos del Derecho de Competencia que son coincidentes con los objetivos de la LORCPM, como es garantizar el bienestar de los consumidores a través de la eficiencia de los mercados.
La Jornada concluyó con la presentación de la publicación “Estudios de Derecho de Competencia Ecuatoriano”, dirigida por Alberto Brown, Daniel Robalino y Oswaldo Santos, que contiene 9 artículos de interesante contenido para los estudiosos del Derecho de Competencia Económica.
Gracias por la visita y déjenme saber sus comentarios.