Reformas al artículo 34 del RGLOSNCP: Determinación de costos en consultoría - Icaza Ortiz Abogados

Mediante Decreto Ejecutivo Nro. 1276 de fecha 22 de marzo de 2021, el Presidente de la República ha expedido la reforma al artículo 34 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante RGLOSNCP) en lo relacionado a la determinación de los costos en consultoría.

 

Evolución histórica de los costos en consultoría.

Antes de analizar el texto del nuevo artículo reformado, es necesario contextualizar la evolución histórica de su texto y los problemas que en la práctica trajo su aplicación y reforma.

 

El artículo 34 del RGLOSNCP según el texto original del Decreto Ejecutivo 1700, publicado en el Registro Oficial Suplemento 588 de 12-may.-2009, tenía el siguiente texto:

 

“Art. 34.- En todo proceso de contratación, la determinación de los costos de consultoría tomará en cuenta en su composición los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución del proyecto, conforme se detalla a continuación:

1. Costos directos: definidos como aquellos que se generan directa y exclusivamente en función de cada trabajo de consultoría y cuyos componentes básicos son, entre otros, las remuneraciones, los beneficios o cargas sociales del equipo de trabajo, los viajes y viáticos; los subcontratos y servicios varios, arrendamientos y alquileres de vehículos, equipos e instalaciones; suministros y materiales; reproducciones, ediciones y publicaciones;
2. Costos indirectos o gastos generales: son aquellos que se reconocen a los consultores, para atender sus gastos de carácter permanente relacionados con su organización profesional, a fin de posibilitar la oferta oportuna y eficiente de sus servicios profesionales y que no pueden imputarse a un estudio o proyecto en particular. El costo indirecto contemplará únicamente los honorarios o utilidad empresarial reconocidos a las personas jurídicas consultoras, por el esfuerzo empresarial, así como por el riesgo y responsabilidad que asumen en la prestación del servicio de consultoría que se contrata”.

  

El Art. 3 del Decreto Ejecutivo Nro. 841 publicado en el RO 512 de 15 de agosto de 2011, sustituyó en el numeral 2 de dicho artículo la frase “que se reconocen a los consultores” por la siguiente “que se reconocen a las firmas consultoras y otros organismos que estén autorizados para realizar consultarías”. Dicha reforma dejó a los consultores individuales (personas naturales) sin la posibilidad de poder incluir y por ende cobrar, costos indirectos o gastos generales en los costos de su oferta de consultoría, en aras de que el numeral 2 del artículo 34 guardara armonía en sus dos enunciados.

 

Posteriormente el artículo único del Decreto Ejecutivo 1203 publicado en el 876 del 8 de noviembre de 2016, volvió a reformar el numeral 2 del artículo 34 del RGLOSNCP, fundamentándose en sus considerandos en lo siguiente: “Que es necesario realizar las precisiones respecto a los costos indirectos requeridos para la ejecución de proyectos a través del procedimiento de contratación de consultoría, cuando el proveedor sea de origen extranjero y cuando dicho proyecto tenga un fin exclusivo, con el objeto de que se pueda atender los gastos de carácter permanente y generales relacionados con la organización profesional, a fin de posibilitar la oferta oportuna y eficiente de sus servicios profesionales”.

 

Con este fundamento agregó al final del número 2 del artículo 34 del RGLOSNCP, lo siguiente: “excepto para el caso de personas jurídicas consultoras extranjeras que ejecuten consultorías con fines exclusivos, por lo que, sus costos indirectos contemplarán gastos de carácter permanente o generales, sin aplicar la restricción antes mencionada”.

 

Problemas prácticos: Criterio de la CGE y sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Hasta antes de la reforma materia del presente ensayo emitida el 22 de marzo de 2021 y que entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial, se podía inferir que:

• Los costos indirectos y gastos generales no eran sinónimos como erróneamente hacía entender el encabezado del Art. 34 del RGLOSNCP.
• Los únicos costos indirectos que se podían incluir en la oferta económica de consultoría eran los honorarios o utilidad empresarial, los cuales sólo aplicaban a personas jurídicas consultoras nacionales o extranjeras, por lo tanto, excluía a los consultores individuales personas naturales.
• Los gastos generales sólo eran reconocidos a personas jurídicas consultoras extranjeras, en una clara violación a los principios de igualdad y trato justo de la LOSNCP y del derecho constitucional de igualdad ante la ley.

 

El problema en la práctica se había presentado en que, durante la vigencia del artículo 34 del RGLOSNCP, en los modelos de pliegos del ex INCOP (actual SERCOP) se incluía a los gastos generales como parte de los costos indirectos en los formularios de oferta económica de consultoría, lo cual produjo que muchos de ellos se incluyan en las ofertas negociadas y hasta se contemplen en los respectivos contratos de consultoría.

 

Esta confusión derivó que en los exámenes especiales que realizó la Contraloría General del Estado a los contratos de consultoría, se emitieran recomendaciones respecto a que en contratos de servicios de consultoría, en los costos que se paguen a las firmas consultoras y otros organismos que estén autorizados para realizar consultorías, como parte de los costos indirectos, se considere únicamente los honorarios o utilidad empresarial que se reconocen a las personas jurídicas consultoras, por el esfuerzo empresarial, así como por el riesgo y responsabilidad que asumen en la prestación del servicio de consultoría. Así como que se realicen reliquidaciones a las planillas de contratos de consultoría en las cuales se debería descontar los costos planillados por gastos generales no previstos en la normativa vigente.

 

Respecto a la recomendación de realizar reliquidaciones y descuentos, dicho criterio derivó en múltiples demandas por parte de empresas consultoras, las cuales, dentro de sus respectivos contratos, tenían incluido un rubro destinado a gastos generales, que habían sido pagados en unos casos, o estaban pendientes de pago en otros.

 

Una reciente sentencia de la Sala Única del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cuenca (proceso Nro. 01803-2019-00014) ha indicado que el artículo 34 del RGLOSNCP tiene como contraparte a la Norma de Control Interno NCI 408-11 emitida por la misma CGE, que establece:

“Costos indirectos.- Son los gastos generales en que incurre el contratista, tanto en sus oficinas como en el sitio de la obra, no atribuibles a una tarea en particular, pero necesarios para efectuar los trabajos en general, por su naturaleza no se los puede imputar directamente a un rubro determinado y deben prorratearse. Dentro de éstos se tiene: salarios y prestaciones legales del personal directivo, técnico y administrativo de la empresa, depreciación, mantenimiento, alquileres y seguros de edificios, bodegas, predios, etc.; alquiler u operación y depreciación de vehículos o equipos de apoyo, de laboratorio, de topografía, de oficina, gastos de oficina, garantías y financiamiento; trabajos previos y auxiliares como la construcción y mantenimiento de caminos de acceso, instalación y desmantelamiento de equipos y limpieza final de la obra”.

 

Concluye en su fallo que el desconocimiento unilateral de la entidad respecto a los gastos generales, cuyo monto y pago fue acordado en el texto del contrato, evidentemente quebranta el equilibrio económico contractual del consorcio accionante, así como su seguridad jurídica al desconocerse reglas previas y cláusulas bajo las cuales se suscribió el contrato, por lo tanto, dispone cancelar los valores correspondientes a los gastos generales.

 

No comparto el criterio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cuenca ya que, la NCI 408-11 se está refiriendo a los costos del presupuesto de la obra, más no a los costos de consultoría, por lo tanto, ha aplicado una norma de menor jerarquía y no aplicable al caso concreto, violando en mi opinión, el principio constitucional de motivación de la sentencia. Creo que su fundamento en el equilibrio económico del contrato tiene más sentido y lógica, en todo caso habrá que esperar que resuelve la Corte Nacional de Justicia en un eventual recurso de casación.

 

Reforma al Art. 34 de la RGLOSNCP: Costos directos, costos indirectos, gastos generales y utilidad empresarial.

El Decreto 1276 divide a los costos de consultoría en: costos directos, indirectos, gastos generales y utilidad empresarial. En sus considerandos establece que: “es necesario aplicar de una forma clara los componentes de los costos para un proyecto de consultoría, los que deben ser identificados de una manera precisa sin que exista vinculación entre un componente y otro, con el fin de que la entidad contratante seleccione la oferta de mejor costo”.

 

Costos directos:

Son aquellos que se reconocen a consultores individuales, firmas consultoras y otros organismos que estén autorizados para realizar consultoría, y que se generan directa y exclusivamente en función de cada trabajo de consultoría y cuyos componentes básicos son, entre otros, las remuneraciones, los beneficios o cargas sociales del equipo de trabajo, los viajes y viáticos; los subcontratos y servicios varios, arrendamientos y alquileres de vehículos, equipos e instalaciones; suministros y materiales; reproducciones, ediciones y publicaciones.

 

Costos indirectos:

Son aquellos que se reconocen a consultores individuales, firmas consultoras y otros organismos que estén autorizados para realizar consultoría, que se generan como coadyuvantes de cada estudio o proyecto de consultoría, entre ellos: los de personal de dirección, intermedios, mantenimiento y limpieza, subalterno, de control de calidad, informático, que indirectamente contribuyen en la ejecución de consultoría; así como servicios varios.

 

Gastos generales:

Son aquellos que se reconocen a las firmas consultoras y otros organismos que estén autorizados para realizar consultoría, para atender sus gastos de carácter permanente o fijos relacionados con su organización profesional, a fin de posibilitar la oferta oportuna y eficiente de sus servicios profesionales y que no pueden imputarse a un estudio o proyecto en particular.

Se pueden reconocer, entre otros los siguientes componentes:

• Sueldos, salarios y beneficios o cargas sociales del personal directivo y administrativo que desarrolle su actividad de manera permanente en la consultora.
• Arrendamientos y alquileres o depreciación y mantenimiento y operación de instalaciones y equipos, utilizados en forma permanente para el desarrollo de sus actividades.

 

Utilidad empresarial:

Son aquellos que se reconoce a las personas firmas consultoras exclusivamente, por el esfuerzo empresarial, así como por el riesgo y responsabilidad que asumen en la prestación del servicio de consultoría que se contrata.

 

Comentario.

Creo que la reforma planteada por el Decreto 1276 aclara muchas de las interpretaciones erradas al Art. 34 del RGLOSNCP respecto a los costos de consultoría, entre las más importantes:

• Diferencia los distintos componentes de los costos de consultoría.
• Se devuelve a los consultores individuales (personas naturales) la posibilidad de que se consideren costos indirectos y que se reconozca su pago.
• Se aclara que los gastos generales, son distintos de los costos indirectos, y aplican tanto para personas jurídicas nacionales, como extranjeras, así como organismos autorizados a realizar consultoría.
• Se aclara que la utilidad empresarial es distinta a los costos indirectos, y que se reconoce sólo a personas jurídicas consultoras (aunque el Decreto reza textualmente por error “personas firmas consultoras”).

 

Cabe señalar que la reforma al artículo 34 de la RGLOSNCP expedida mediante Decreto 1276, que entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial, no puede ser considera como norma interpretativa, tal como ya lo indicó la Procuraduría General del Estado en una absolución de consulta análoga en el OF. PGE. No.: 00265 de 23-08-2018.

 

Gracias por visitar mi blog, quisiera saber su opinión sobre este tema.