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Uno de los aspectos que se debe tener en cuenta en la defensa técnica de funcionarios o exservidores públicos en procedimientos de determinación de responsabilidades, es la figura de los hechos o eventos subsecuentes. Los eventos subsecuentes son hechos posteriores a la fecha de corte de un período auditado que pueden tener efecto sobre los resultados de la auditoría, en especial cuando el servidor público demuestra que con ese hecho o evento minimizó el daño o perjuicio que causó inicialmente un acto u omisión suya, o una presunta violación a normativa expresa.

 

Las Normas Ecuatoriana de Auditoría Gubernamental, expedidas mediante Acuerdo 19 de la Contraloría General del Estado, publicadas en el Registro Oficial Edición Especial 6 del 10 de octubre de 2002, establecen dentro del código EAG – 08, el título relacionado con la verificación de eventos subsecuentes en la Auditoría Gubernamental. El propósito de esta norma es determinar si todos los sucesos importantes que afectan a los estados financieros de la entidad auditada han sido reconocidos y tratados adecuadamente, y que se encuentran registrados contablemente.

Los hechos subsecuentes previo el análisis de su importancia y pertinencia, serán revelados en el informe general de auditoría, considerando la evidencia documental existente. El auditor aplicará procedimientos apropiados para obtener evidencia suficiente y competente de que todos los sucesos ocurridos entre el final del período y la fecha del informe del auditor, así como los descubiertos después de la fecha del informe, han sido debidamente identificados y contabilizados que se refieren a hechos con efecto económico que podrían generar un posible perjuicio.

 

Hasta la fecha de terminación de la auditoría o examen especial, el auditor es responsable de conocer los eventos significativos que se reflejarán en los informes correspondientes. Para establecer de que se han identificado los hechos importantes subsecuentes hasta la fecha de su informe, el auditor realizará procedimientos adicionales a las pruebas sustantivas que pueden aplicarse después de la fecha de la presentación de la información.

 

Es responsabilidad del jefe de equipo realizar un análisis de los hechos o circunstancias específicas, para revelarlos en los informes considerando la evidencia adicional a las condiciones existentes al corte de las actividades operativas, administrativas, financieras o de apoyo y que afecten la presentación de la información de la gestión institucional y de los estados e informes financieros requeridos.

 

Suele suceder de que en algunos informes generales de auditoría gubernamental constan las respuestas de los servidores públicos luego de la comunicación provisional de resultados o de la lectura de borrador del informe, sin embargo, muchas veces el auditor no registra dichos eventos como hechos subsecuentes que permitirían evitar futuras responsabilidades administrativas y civiles o en su caso aminorar la responsabilidad por las mismas.

 

Es importante tomar en cuenta en el análisis de defensa de nuestros clientes, la teoría de los hechos subsecuentes en los procedimientos de predeterminación y determinación de responsabilidades ante la Contraloría General del Estado.

 

Gracias por visitar mi blog, espero puedas compartir alguna de tus experiencias en este tema.

Han pasado más de dos años desde la promulgación del Código Orgánico Administrativo (COA), y si bien empezó a regir recién a partir del 7 de julio de 2018, en la actualidad ya cuenta con varias propuestas de reformas en la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional.

 

En esta convulsionada semana que ha vivido nuestro país por el Paro Nacional, producto de las medidas económicas anunciadas por el Gobierno, tuve la oportunidad de participar en una mesa técnica en las que se analizaron las propuestas presentadas en dicha Comisión, así como otras propuestas de reformas que vienen del sector público y privado. Para no dejar pasar estas ideas, he queridos compartirlas en el presente artículo del blog.

 

1.- Extinción o reforma de oficio del acto administrativo por razones de oportunidad.

Considero necesario que se incluya en el artículo 103 del COA, la extinción o reforma de oficio por razones de oportunidad, figura que se contemplaba en el artículo 91 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, y que ya no se contempla en el COA, siendo necesario que la Administración Pública cuente con esta causal para ser utilizada en determinados casos.

 

2.- Causales de nulidad del acto administrativo.

Sugiero que se incluya dentro del artículo 105 del COA, como una de las causales de nulidad del acto administrativo: “Aquellos actos cuyos presupuestos fácticos no se adecuen manifiestamente al previsto en la norma legal que se cita como sustento”, causal que estaba contemplada en la letra c) del artículo 94 del ERJAFE.

 

Si bien para algunos colegas esta causal está implícita en el numeral 1 del artículo 105 del COA (sea contrario a la Constitución y a la ley), considero que bien podría contemplarse como una causal autónoma.

 

3.- Autotutela de la legalidad.

El artículo 132 del COA, respecto a la revisión de oficio del acto administrativo dispone lo siguiente: “Con independencia de los recursos previstos en este Código, el acto administrativo nulo puede ser anulado por la máxima autoridad administrativa, en cualquier momento, a iniciativa propia o por insinuación de persona interesada”.

 

En muchos casos la anulación del acto administrativo es dispuesta por los órganos de control (Contraloría General del Estado, SERCOP), por lo que considero que es necesario que se reforme dicha parte del artículo 132 por la siguiente: “a iniciativa propia, por disposición de órgano de control competente, o por insinuación de persona interesada”.

 

4.- Impugnación de actos administrativos expedidos por la máxima autoridad.

El tercer inciso del artículo 219 del COA, respecto a las reglas generales de la impugnación, dispone lo siguiente: “El acto expedido por la máxima autoridad administrativa, solo puede ser impugnado en vía judicial”.

Como ya lo comenté en este mismo blog dentro del primer artículo que se publicó titulado “Tips prácticos del COA”, esta norma restringe el derecho a presentar el recurso de apelación y extraordinario de revisión contra actos expedidos por la máxima autoridad, en franca contradicción con lo establecido en el artículo 173 de la Constitución que dispone que los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.

 

Por ello sugiero la eliminación de este párrafo.

 

5.- Requisitos formales de las impugnaciones.

Si bien el artículo 220 del COA no establece expresamente como uno de los requisitos formales de las impugnaciones a la pretensión (solamente la nombra contextualmente en el numeral 2), es imprescindible incluirla de conformidad con los artículos 139, 205 y 221 del mismo Código, ya que actualmente las instituciones públicas están solicitando que se subsane dicha omisión previa a su admisión, lo que produce que los procedimientos administrativos se alarguen por cuestiones de forma.

 

Por ello, sugiero que se incluya en el numeral 6 del artículo 220 del COA lo siguiente: “La determinación del acto que se impugna y su pretensión”.

 

Es necesaria esta reforma porque los abogados que no tienen mucha práctica en el Derecho Administrativo, omiten indicar expresamente su pretensión: extinción, nulidad, reforma parcial, etc., lo cual trae problemas para los funcionarios que tramitan las impugnaciones.

 

6.- Efecto de silencio administrativo positivo para recurso extraordinario de revisión.

El asambleísta Lcdo. Lenin Plaza, ha propuesto otorgar efecto positivo al silencio administrativo en la admisión y resolución del recurso extraordinario de revisión, ya que la actual redacción de los artículos 233 y 234 del COA, viola el derecho a la autotuela administrativa, y el derecho a la defensa que incluye recibir respuestas motivadas por parte del Estado, establecidos en la Constitución de la República y en los artículos 32, 202 y 203 del mismo Código.

 

Se propone reformar el segundo párrafo del artículo 233 del COA, por el siguiente: “Transcurrido el término de veinte días desde la interposición del recurso sin haberse dictado y notificado la admisión del recurso, se entenderá admitido”.

 

De igual forma se propone reformar el primer párrafo del artículo 234 del COA, por el siguiente: “El recurso extraordinario de revisión, una vez admitido, debe ser resuelto en el plazo de un mes, a cuyo término, en caso de que no se haya pronunciado la administración pública de manera expresa se entiende resuelto a favor de la persona natural o jurídica interesada”.

 

Si bien comparto la propuesta, considero que la última parte del párrafo debería decir “entenderá que es positivo a favor del recurrente”, con el fin de que guarde concordancia con el artículo 207 del COA.

 

Algunos colegas no están de acuerdo con esta propuesta, ya que consideran que no debería darse el efecto de silencio administrativo positivo en materia recursiva extraordinaria de revisión, ya que la normativa comparada recoge los efectos del silencio administrativo negativo en esta materia, lo cual se ha mantenido en la normativa ecuatoriana, por ejemplo, en el segundo párrafo del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

 

Además, para que la reforma sea integral, debería reformarse también el numeral 4 del artículo 158 del COA, eliminándose la frase “o desestimación”, que hace referencia a que los plazos y términos en días se computan a partir del día hábil siguiente a la fecha en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

 

7.- Ejercicio de potestad sancionadora.

El artículo 248 numeral 1 del COA dispone lo siguiente: “En los procedimientos sancionadores se dispondrá la debida separación entre la función instructora y la sancionadora, que corresponderá a servidores públicos distintos”.

 

Si bien la separación de la función instructora y sancionadora es un principio propio del Derecho Administrativo Sancionatorio que busca que se cumpla con el principio de imparcialidad, se debe considerar que, en la práctica, es el mismo funcionario quien instruye y sanciona en el procedimiento, y en épocas de austeridad esta garantía hace que, por ejemplo, se dupliquen el número de comisarías en gobiernos autónomos descentralizados.

 

8.- Obligación de autoridades con potestad coactiva para que acudan a juez de derecho para que levante el velo societario.

El asambleísta Dr. Luis Fernando Torres propuso que se agregue un párrafo al final del artículo 262 del COA, que habla sobre el procedimiento coactivo, en el que conste lo siguiente: “Solamente en el caso de personas jurídicas usadas para defraudar, se podrá trasladar sus deudas a los socios o accionistas, siempre que exista una decisión judicial que declare el abuso de la personalidad jurídica. En estos casos, el juez de coactiva de la entidad pública acreedora o el representante legal y judicial de ésta acudirá, con la respectiva demanda, ante los jueces competentes para que, en trámite ordinario, se levante el velo societario, con la declaratoria judicial de abuso de la personalidad jurídica”.

 

Estoy de acuerdo con la propuesta planteada, con el fin de que se obligue al órgano ejecutor de coactiva a acudir al juez competente para que se levante el velo societario, no pudiendo hacerlo de forma directa.

 

9.- Coactiva interadministrativa.

Existen muchas limitaciones legales al ejercer la ejecución coactiva entre entidades del sector público, en especial entre las empresas que prestan servicios públicos. El típico caso se da cuando la entidad coactivada solicita al órgano ejecutor de coactiva, facilidades de pago, sin embargo, no puede cumplir con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 275 del COA (indicación de la garantía por la diferencia no pagada de la obligación), ya que a las instituciones públicas se les hace muy difícil en la práctica, conseguir una garantía bancaria, póliza con una aseguradora, o dar en hipoteca o prenda sus bienes, que en la mayoría de casos están afectados al uso público y son inembargables e inajenables.

 

Sugiero que se cree un capítulo especial dentro del Título II segundo del COA que se denomine “Ejercicio de la potestad coactiva entre instituciones públicas”, en el cual se contemple aspectos como:

• No exigibilidad de garantía para facilidades de pago solicitadas por instituciones públicas (como lo establece, por ejemplo, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública).
• Posibilidad de remisión de intereses, multas y costas (para mitigar el efecto de la Norma de Control Interno Nro. 403-10 “Cumplimiento de obligaciones”).
• Facilidades de pago mediante compensación de valores adeudados.

 

Tal vez esta propuesta no pueda agradar a algunas instituciones públicas y en especial a los abogados externos de coactiva, por lo que, como alternativa podría plantearse que, para el caso de la coactiva entre instituciones públicas, cada entidad norme las condiciones de facilidades de pago en base a los principios de cooperación y colaboración que rigen entre las entidades de la Administración Pública.

 

10.- Embargo de bienes que sobrepasen el total de la deuda en coactiva.

En la última parte del Art. 279 del COA, respecto a la orden de pago inmediato, se dispone lo siguiente: “se embargarán bienes equivalentes al total de la deuda por el capital, intereses y costas”.

 

Sucede que en algunos casos el deudor tiene un solo bien que supera el total de la deuda por el capital, intereses y costas, y esta norma impediría que se embarguen bienes que superen el valor adeudado.

 

Por lo que se propone una reforma que indique “se embargarán bienes hasta el total de la deuda por el capital, intereses y costas, sin perjuicio que el avalúo del bien supere el monto del valor adeudado”.

 

Veamos como maneja la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado las reformas planteadas al Código Orgánico Administrativo.

 

Gracias por la visita y me encantaría intercambiar propuestas contigo sobre este tema.

En el Suplemento del Registro Oficial Nro. 517 del 26 de junio de 2019 se publicó la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), la cual trae algunas reformas a distintas normas procesales de varias materias. He querido resumir las principales reformas al procedimiento contencioso administrativo, que es una de las áreas de práctica de litigio de mayor especialidad de nuestra firma legal.

Las principales reformas son las siguientes:

 

Citación de demandas en contra del Estado.

El párrafo final del artículo 10 del COGEP respecto a la competencia concurrente, mantiene la regla que cuando se trate de demandas en contra del Estado, la competencia se radicará en el domicilio de la o del actor, pero la citación de la entidad pública demandada se practicará en el lugar donde tenga su sede principal.

 

Anteriormente este artículo daba la opción de que la citación se podría practicar en la dependencia más cercana de la entidad pública demandada, entendiéndose como la dependencia local más próxima al proceso (según el derogado primer inciso del artículo 60 del COGEP). Muchos colegas consideran esta norma como un retroceso, ya que va en contra de los principios de desconcentración y descentralización de la administración pública, debiendo ahora retomar los deprecatorios a Quito para la mayoría de los casos de las instituciones públicas.

 

Si bien no estoy de acuerdo con esta reforma que perjudica al administrado, intento buscarle una lógica, tal vez en la optimización que han tenido las instituciones públicas en los últimos dos años, donde muchas veces se han eliminado las Unidades de Asesoría Jurídica que ejercían competencia de forma desconcentrada, manejándose actualmente todo el patrocinio institucional directamente desde “Planta Central” de las distintas entidades. Además de que muchas dependencias de las instituciones han cerrado a nivel zonal, o se desconoce si siguen funcionando como parte de otras entidades por procesos de absorción o fusión.

 

Constitución de procuración judicial.

El artículo 42 del COGEP reformado establece que la procuración judicial se puede constituir a favor de uno o varios defensores. Antes el artículo decía que se podía constituir únicamente a favor de un defensor, por lo cual algunos jueces no permitían que intervinieran varios abogados en la audiencia.

El cambio más importante en la constitución de la procuración judicial lo constituye el numeral 1 del artículo 42 del COGEP, que amplía y aclara los requisitos para que se pueda conferir procuración judicial para instituciones públicas. El texto reformado dispone:

“La procuración judicial podrá conferirse:

1. Por delegación otorgada por el Procurador General del Estado, para los abogados de las instituciones públicas que carecen de personería jurídica; o, por oficio en el caso de entidades del sector público con personería jurídica.

El oficio deberá ser suscrito por la o el representante legal de la entidad, su representante judicial, o ambos, si así corresponde; en su texto se expresará con precisión la norma legal que confiere la personería jurídica a la entidad y que establece la autoridad a quien corresponde el carácter de representante legal o judicial; se acompañará el nombramiento de la autoridad y de ser el caso el documento que contenga la designación del delegado.

El o los defensores de las instituciones públicas con o sin personería jurídica, acreditarán que su comparecencia es en representación de la máxima autoridad, acompañando el instrumento legal por el cual se les ha conferido dicha atribución con los documentos habilitantes necesarios”.

 

Esta reforma obedece a la traba que se daba en las instalaciones de las audiencias de los procedimientos contencioso administrativo y tributario, donde los abogados de la contraparte (administrado) objetaban la intervención de defensores de instituciones públicas en calidad de procuradores judiciales, por supuestamente carecer la entidad compareciente de personería jurídica, alegando que quien debería comparecer era sólo el abogado de la Procuraduría General del Estado, lo que producía alargar la audiencia para recién en ese momento ponerse a buscar la norma que establecía su personería jurídica de forma expresa, etc. Ahora con los requisitos que debe tener la procuración judicial, no debe existir duda respecto a si la entidad compareciente tiene o no personería jurídica, a efectos de saber quién es el competente para otorgar la procuración judicial, si el Procurador General del Estado o la máxima autoridad (representación legal y/o judicial).

 

Siempre se ha discutido la diferencia conceptual entre personalidad y personería jurídica. Para Cabanellas, la primera es la facultad de ser considerada persona jurídica, con aptitud para adquirir derechos y obligaciones. Mientras que la segunda es la capacidad de comparecer en juicio. (CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, Heliasta, Buenos Aires 2008)

 

Recordemos que el artículo 46 del Código Orgánico Administrativo (COA) dispone que la administración pública central, las personas jurídicas de derecho público creadas por la Constitución y la ley y las empresas públicas, tienen personalidad jurídica en sus actos, contratos y demás relaciones sujetas al derecho interno. Las divisiones funcionales de la administración pública central se consideran administraciones carentes de personalidad jurídica, representadas por la máxima autoridad administrativa en su organización.

 

Por ello el artículo 48 del COA dispone que las administraciones públicas que no estén dotadas de personería jurídica, estarán representadas en asuntos jurisdiccionales por el Procurador General del Estado, de acuerdo con la ley.

El último comentario respecto a este artículo reformado, guarda relación con que los defensores de las instituciones públicas deben comparecer indicando que su comparecencia es en nombre y representación de la máxima autoridad, tanto en escritos, diligencias, como audiencias.

 

Valoración de la prueba documental en su conjunto.

La ley reformatoria al COGEP agregó un párrafo final al artículo 169 que dispone lo siguiente:

“En los procesos contencioso tributario y contencioso administrativo, cuando el administrado entregue copias simples, como prueba a su favor, la administración cumplirá con remitir las actuaciones en la forma prevista en el Art. 309 de este Código, para que la o el juzgador valore la prueba documental en su conjunto”.

 

Esta norma se refiere a que la entidad demandada estará obligada a acompañar a la contestación de la demanda: copias certificadas de la resolución o acto impugnado de que se trate y el expediente original que sirvió de antecedente y que se halle en el archivo de la dependencia a su cargo. Por lo tanto, el administrado no estará en desventaja frente a la administración cuando presente documentos en copia simple, sino que podrá producir en la audiencia de juicio el documento en original o copia certificada que conste en el expediente administrativo original, para que se valore la prueba en conjunto.

 

Procedencia e improcedencia del abandono en acciones contencioso administrativas.

El artículo 247 del COGEP que se refería a la improcedencia del abandono, ha sido sustituido completamente, por lo que se eliminó la disposición de numeral 2 que decía que no cabía el abandono cuando los actores sean las instituciones del Estado. En cambio, ahora no procede el abandono en las acciones subjetivas o de plena jurisdicción contenciosas administrativas. (Art. 247.4 del COGEP).

 

Sentencias adversas al sector público ya no se elevan en consulta.

Se sustituyó el artículo 256 del COGEP respecto al recurso de apelación, eliminándose la disposición que decía que las sentencias adversas al sector público se elevarán en consulta a la respectiva Corte Provincial, aunque las partes no recurran, salvo las sentencias emitidas en los procedimientos Contencioso Administrativo y Tributario.

 

Por lo tanto, en las materias donde sea parte el sector público y proceda el recurso de apelación (laboral, civil y mercantil principalmente), los defensores de las instituciones públicas deberán interponer el recurso de apelación de manera oral en la audiencia, o por escrito dentro del término de 10 días contados a partir de la notificación de la sentencia o auto escrito. (Art. 257 COGEP).

 

Término para presentar recurso de casación y admisibilidad.

El último párrafo del artículo 266 del COGEP fue reformado, actualmente el recurso de casación se interpondrá de manera escrita dentro del término de 30 días, posteriores a la ejecutoria del auto o sentencia o del auto que niegue o acepte su ampliación o aclaración.

 

La reforma más novedosa y contundente que trae esta Ley Reformatoria al COGEP es el procedimiento para la admisibilidad del recurso de casación. El artículo 270 del COGEP reformado dispone ahora lo siguiente:

 

“Art. 270.- Admisibilidad del recurso. Recibido el proceso en virtud del recurso de casación, se designará por sorteo a una o a un Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, quien en el término de quince días examinará exclusivamente que el recurso se lo haya presentado en el término legal y que la forma del escrito de fundamentación tenga la estructura señalada en el artículo 267. Cumplidas estas formalidades, lo admitirá.

Si los cumple, se admitirá el recurso, se notificará a las partes y se remitirá el expediente a la Sala Especializada correspondiente de la Corte Nacional de Justicia. Si no los cumple, la o el Conjuez dispondrá que la parte recurrente la complete o aclare en el término de cinco días, determinando explícitamente el o los defectos, si no lo hace, se inadmitirá en recurso, pudiendo deducirse el recurso de revocatoria del auto de inadmisión.

En el auto de admisión se correrá traslado con el recurso deducido a la contraparte, concediéndole el término de treinta días para que sea contestado de manera fundada; con o sin contestación en el término señalado, se remitirá el expediente a la sala respectiva de la Corte Nacional de Justicia para que falle sobre el recurso.

No procede el recurso de casación cuando de manera evidente lo que se pretende es la revisión de la prueba. (…)”.

 

Con esta reforma se acabó el “bateo” que hacían los Conjueces de la Corte Nacional de Justicia a los recursos de casación, que en su mayoría los rechazaban por improcedentes, exigiendo un tecnicismo que muy pocos abogados procesalistas lograban cumplir. Sin embargo, considero que este examen de admisibilidad de forma producirá una gran acumulación de causas en la Corte Nacional de Justicia, esperando que el buen espíritu de la norma no derive en la práctica en una segunda instancia para el caso del Contencioso Administrativo y Tributario.

 

Legitimación pasiva.

El numeral 1 del artículo 304 reformado, dispone que la demanda se podrá proponer contra la máxima autoridad, el representante legal de la institución con personería jurídica o el servidor público de quien provenga el acto o disposición a la que se refiere la demanda. Esta reforma aclara el principio de Derecho Procesal Administrativo de que, en el procedimiento contencioso administrativo y tributario, se demanda al “personero” del organismo (institución con personería jurídica) o la “persona órgano”, y no a la institución o entidad del sector público como estipulaba erróneamente el numeral 1 derogado del artículo 304 del COGEP, en concordancia con el artículo 48 del COA.

 

Suspensión de la ejecución coactiva.

El artículo 317 del COGEP reformado dispone que para que el trámite de las excepciones suspenda la ejecución coactiva, será necesaria la consignación del 10% de la cantidad a la que asciende la deuda, sus intereses y costas, aun en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción. Esta reforma es beneficiosa para el administrado, porque el artículo derogado disponía que para suspender la coactiva era necesaria la consignación de la cantidad a que ascendía la deuda, sus intereses y costas, lo cual era absurdo desde el punto de vista económico.

 

Suspensión del acto impugnado (medida cautelar).

El artículo 330 del COGEP reformado incluye las siguientes disposiciones:

“Cuando el acto administrativo produzca daños irremediables o de muy difícil remediación por la vulneración de los derechos del administrado, el juzgador podrá ordenar en el auto inicial o en sentencia cuando sea el caso, la suspensión del acto administrativo y de sus efectos, a pedido de parte, debiendo el actor fundamentar razonadamente su petición dentro de la demanda.

La parte accionante adjuntará en la demanda los documentos que acrediten de ser el caso, los daños de que pudiere ser objeto.

La interposición de cualquier recurso no afectará la suspensión del acto impugnado y sus efectos”.

 

Esta reforma refuerza el concepto de medida cautelar que trajo como novedad el COGEP en su artículo 330. Con esta reforma la medida cautelar de suspensión de acto impugnado procede cuando se pueda afectar irremediablemente el derecho opuesto o cuando se produzcan daños irremediables o de muy difícil reparación. La parte accionante debe probar los daños de que pudiere ser objeto, lo que evita la discrecionalidad que existía en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la concesión o negativa de la medida cautelar. La interposición de cualquier recurso (casación) no afectará la suspensión del acto impugnado y sus efectos, con lo que se “blinda” la medida cautelar en pro del administrado.

 

En la práctica, los miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo deberán analizar cuando procede o no una medida cautelar, por ejemplo, contra la terminación unilateral del contrato, donde el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone que la resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de demandas contencioso administrativas, pudiendo leerse entre líneas -salvo que se cumplan los actuales requisitos para solicitar la medida cautelar de suspensión de acto impugnado conforme el Ar. 330 del COGEP.

 

Ejecución por silencio administrativo (bonus track)

Quería aprovechar este artículo para comentar sobre la reforma que trajo la publicación del Código Orgánico Administrativo respecto a la ejecución por silencio administrativo. Con la expedición del COA, se eliminó la acción contenciosa administrativa especial de silencio administrativo, que constaba en la letra a) del artículo 326.4 del COGEP. En su defecto incluyó un artículo agregado al artículo 370 del COGEP, que dispone lo siguiente:

 

“Art. 370A.- Ejecución por silencio administrativo.

Si se trata de la ejecución de un acto administrativo presunto, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que oirá a las partes.

Corresponde a la o al accionante demostrar que se ha producido el vencimiento del término legal para que la administración resuelva su petición, mediante una declaración bajo juramento en la solicitud de ejecución de no haber sido notificado con resolución expresa dentro del término legal, además acompañará el original de la petición en la que aparezca la fe de recepción”.

 

Esta reforma se expidió para guardar concordancia con el artículo 207 del COA que dispone que el acto administrativo presunto que resulte del silencio, será considerado como título de ejecución en la vía judicial. Además, ya no sería de competencia de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, sino sería de un juez de lo civil del domicilio del accionante, lo cual es más beneficioso para el administrado.

 

Habría que ver cómo se desarrolla la ejecución del silencio administrativo en la práctica fuera de la jurisdicción contencioso administrativa, por ejemplo, en la aplicación del último inciso del artículo 207 del COA, que dispone que no serán ejecutables, los actos administrativos presuntos que contengan vicios inconvalidables, esto es, aquellos que incurren en las causales de nulidad del acto administrativo, previstas en este Código, en cuyo caso el juzgador declarará la inejecutabilidad del acto presunto y ordenará el archivo de la solicitud.

 

Gracias por visitar el blog, quisiera saber tu opinión sobre esta reforma al COGEP.

Hace ya 10 años escribí un artículo denominado el cuasicontrato administrativo. Luego de que ha pasado más de una década desde aquel ensayo jurídico, quiero compartir algunas experiencias prácticas luego de conocer varios exámenes especiales de la Contraloría General del Estado y juicios contencioso administrativo respecto a la solicitud de pagos de rubros no contractuales o sin respaldo contractual.

 

Lo primero que hay que indicar es que la figura de la generación de obligación y de afectación presupuestaria definitiva, estaba contemplada en el derogado artículo 57 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control LOAFYC que establecía lo siguiente:

“Art. 57.- Obligaciones.- La obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva en los siguientes casos:

1. Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo; y
2. Cuando ineludiblemente deban realizarse pagos sin contraprestación, de acuerdo con lo que dispongan las normas técnicas de presupuesto que dicte el Ministro de Finanzas”.

 

Sin embargo, el actual artículo 117 Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (en adelante COPYFP), vigente desde el 22 de octubre de 2010, a diferencia del antiguo artículo 57 de la LOAFYC, agregó los requisitos que se habían venido dando en los pronunciamientos de los órganos de control y en la doctrina para la procedencia del reconocimiento de generación de obligación y de afectación presupuestaria definitiva, regulando en su último párrafo lo siguiente:

 

“Art. 117.- Obligaciones.- La obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva en los siguientes casos:

1. Cuando ineludiblemente por excepción deban realizarse pagos sin contraprestación, de acuerdo con lo que dispongan las normas técnicas de presupuesto que dicte el ente rector de las finanzas públicas; y,
2. Cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.

El registro de obligaciones deberá ser justificado para el numeral 1 y además comprobado para el numeral 2 con los documentos auténticos respectivos. Para estos efectos, se entenderá por documentos justificativos, los que determinan un compromiso presupuestario y, por documentos comprobatorios, los que demuestren la entrega de las obras, los bienes o servicios contratados”.

 

Quiero rescatar los requisitos que siempre tuvo esta normativa en la LOAFYC, así como los nuevos requisitos que trae el COPYFP:

 

a) Adquiridos por autoridad competente.

Cuando cité al doctor Efraín Pérez, en mi artículo, explicaba que la competencia de autoridad implicaba tres requisitos básicos: 1. Personalidad jurídica de la institución pública que se trate; 2. La competencia debe venir de una norma legal que la establezca. 3. El órgano debe tener capacidad subjetiva civil para celebrar el contrato. (PÉREZ, E., citado por Icaza D. El Cuasicontrato administrativo, Revista de Derecho Público, Tomo 2. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. 2009).

Estos 3 requisitos en la práctica se resumen en que el funcionario que adquiere las obras, los bienes y servicios, u ordena su ejecución, debe tener la capacidad subjetiva para obligar a la entidad o al órgano que representa. Es decir que tiene que ser ordenador de gasto debidamente autorizado. Para constituirse ordenador de gasto puede recibir una delegación mediante el respectivo Reglamento Interno de Ordenador de Gasto y Pago de la entidad, y en el caso de que no contar con dicha autorización, la adquisición debe estar autorizada por la máxima autoridad administrativa con capacidad para obligar a la entidad.

 

b) Mediante acto administrativo válido.

El acto administrativo válido se lo puede entender desde 2 ámbitos: en primer lugar la comunicación inicial previa mediante la cual la autoridad competente (ordenador de gasto) decide adquirir de terceros bienes o servicios, o les encarga la realización de una obra. Puede o no detallar la certificación presupuestaria en dicho acto administrativo, dependiendo si haya habido o no compromiso previo.

En segundo lugar, el acto administrativo expreso en el que la autoridad reconoce una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los bienes, obras y servicios, conforme el artículo 103 del Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas.

Ambos actos administrativos deben reunir los requisitos de validez de todo acto administrativo establecidos en el artículo 99 del Código Orgánico Administrativo, a saber: competencia, objeto, voluntad, procedimiento y motivación.

La motivación tiene especial relevancia en estos casos, ya que debe explicar, como la ha indicado la Procuraduría General del Estado, las circunstancias ajenas a la voluntad o decisión de las autoridades competentes de la entidad, debidamente justificadas, por las cuales no hubiere sido posible celebrar un contrato observando todas las formalidades previas. (OF. PGE. No.: 05605 de 26-12-2011: Registro Oficial 700 de 10-mayo-2012).

Además de otros aspectos como la justificación de que los bienes, servicios u obras fueron utilizados en actividades inherentes al objeto de la entidad, el detalle de sus beneficios operativos, sociales, económicos; constancia de que los precios de los trabajos o productos recibidos son conforme a los precios de mercado o los que usualmente maneja la entidad, entre otros.

 

c) Justificación de la obligación.

Este nuevo requisito que nos trae el artículo 117 del COPYFP, nos dice que se entenderá por documentos justificativos los que determinan un compromiso presupuestario, es decir la disponibilidad presupuestaria. Por lo tanto una entidad no podría registrar una obligación que no esté justificada conforme a sus partidas presupuestarias, plan de cuentas, centro de costos, etc., que consten en su presupuesto, es decir no podría justificar una obligación que no conste dentro de su presupuesto conforme a su objeto, atribuciones y funciones.

Por ejemplo, si una entidad no tiene dentro de sus competencias, ni dentro de su presupuesto la partida presupuestaria para el pago de “adquisición de quirófanos”, se trataría de una obligación que no se podría registrar por no estar debidamente justificada.

 

d) Documento comprobatorio que demuestren la entrega de obra, bienes o servicios contratados.

El documento comprobatorio por excelencia que demuestra la entrega de obra, bienes o servicios contratados es el Acta de Entrega Recepción, cuyos requisitos deben ser similares a los establecidos en el artículo 124 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Además debe ser recibido a entera satisfacción por el funcionario competente, es decir libre de inconsistencias, observaciones u objeciones.

Ahora quiero enfatizar que el último inciso del artículo 117 numeral 2 del COPYFP nos indica que las obras, bienes o servicios deben ser contratados, es decir precedido de un contrato administrativo, aunque no haya cumplido con todos los requisitos para su formalización y selección del contratista. Así lo confirma también el artículo 103 del Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas que dispone lo siguiente:

“Art. 103.- Programación y ejecución de devengados.- El reconocimiento de la obligación o devengado se establece mediante acto administrativo expreso, en el que la autoridad reconoce una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los bienes, obras y servicios previamente convenidos o contratados, adquiridos por autoridad competente”.

 

Pretensión de pago de obligaciones sin respaldo contractual en la vía judicial.

La teoría del cuasicontrato administrativo, como lo explicó Fiorini, citado por Escola, se basa en principios de enriquecimiento sin causa, buena fe y error provocado. (ESCOLA, H. J. Compendio de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984. P. 566). La doctrina y jurisprudencia extranjeras respecto a la vía judicial para demandar el reconocimiento económico derivado de cuasicontratos administrativos, se han pronunciado respecto de la acción in rem verso, o acción de enriquecimiento sin causa como la vía idónea para demandar hechos jurídicos derivados de cuasicontrato administrativo.

El Código Orgánico General de Procesos en su artículo 326 establece expresamente las acciones en el procedimiento contencioso administrativo, pero en ninguno de sus numerales o literales consta expresamente la acción in rem verso, de reembolso o de restitución, derivada de cuasicontrato administrativo, de rubros no contractuales o de obligaciones sin respaldo contractual.

En la práctica muchos profesionales del Derecho demandan esta acción como especial de controversias en materia de contratación pública, es decir la establecida en el artículo 326 numeral 4 letra e) del COGEP, cuando los rubros no contractuales demandados derivan de la extensión o ampliación de contratos administrativos o dentro de los cuales no se suscribió o se sobrepasó los límites de los contratos complementarios.

Sin embargo, en mi opinión la acción especial de controversias en materia de contratación pública, sólo aplica a los contratos ejecutados bajo el Sistema Nacional de Contratación Pública, sea por procedimientos comunes o de régimen especial, y no aplicaría para demandar el pago de ejecución de rubros no contractuales, o trabajos ejecutados sin respaldo contractual.

Si bien todavía no hay un pronunciamiento formal de la Corte Nacional de Justicia respecto a este tema, mi sugerencia para efectos de determinar la acción para demandar el pago de rubros no contractuales, u obligaciones generadas sin respaldo contractual, es demandar en vía contencioso administrativa mediante otras acciones especiales determinadas en la ley, esto es conforme al artículo 326 numeral 4 letra f) del COGEP, debiendo especificar que se trata de una acción in rem verso, de reembolso o de restitución, basada en la teoría del enriquecimiento sin causa que es fuente de las obligaciones, y que se plantea contra la entidad pública, en base a los artículos 303 numeral 6, y artículo 304 numeral 1 del COGEP.

 

Conclusiones.

Como lo indicaba en aquel ensayo jurídico: “El cuasicontrato abarca cualquier hecho jurídico idóneo para producir alguno de los efectos que normalmente son propios del acto administrativo o del contrato en Derecho Público”, por lo tanto nuestra normativa nos exige tanto la emisión de actos administrativos, como de un contrato administrativo, para el reconocimiento de una obligación surta los efectos de las actuaciones administrativas antes indicadas.

Podríamos concluir que para que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 117 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, en concordancia con el artículo 103 de su Reglamento General, se requiere:

1. Un acto administrativo válido del ordenador de gasto mediante el cual se solicite la entrega de bienes, servicios o ejecución de obras. (Con efectos similares a una resolución de adjudicación).

2. Un contrato que establezca la aceptación y el cumplimiento de dicha obligación por parte del contratista.  (Con efectos similares a un contrato administrativo regular).

3. Acta de entrega recepción de los bienes, servicios u obras a entera satisfacción, sin objeciones. (Con efectos similares al Acta de Entrega Recepción Única o Definitiva del Sistema Nacional de Contratación Pública).

4. Otro acto administrativo expreso en el que la autoridad (ordenador de pago) reconozca una obligación a un tercero, como consecuencia de la recepción de los trabajos contratados. (Con efectos iguales a una orden de pago de un contrato administrativo regular).

Sin todos estos requisitos previos, como sugerencia para funcionarios públicos o abogados de entidades contratantes, es preferible que no se suscriban convenios de pago porque podrían ser observados por la Contraloría General del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que siempre generan este tipo de obligaciones sin respaldo contractual. Más convendría que el contratista o proveedor demande los mismos en la vía judicial, porque habría posibilidad de éxito a favor de la entidad contratante.

Para los abogados de los contratistas la sugerencia sería que, previo a que se ejecuten bienes, servicios u obras sin respaldo contractual, se cumplan todos los requisitos establecidos en el Art. 117 del COPYFP, caso contrario recomendar a nuestros clientes que se abstengan de realizar dichos trabajos, en razón de la incertidumbre jurídica que implicaría su reclamo en la vía administrativa o judicial.

En el caso de que ya se hayan ejecutados los mismos, intentar agotar la vía administrativa para que convaliden todos los requisitos necesarios para la suscripción de un convenio de pago, o llegar a una mediación con los mismos efectos; y en el caso de decidir presentar una demanda, tomar las precauciones al momento de fundamentar la acción contencioso administrativa presentada, así como los fundamentos de derecho de nuestra pretensión.

 

Gracias por visitar el blog, quisiera saber tu opinión y experiencia sobre este tema…

Breves referencias al contrato civil y contrato administrativo.

Nuestro Código Civil en su artículo 1454 establece que, contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. En términos generales, contrato es “el convenio obligatorio entre dos o más partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa”. (Cabanellas, citado por López, W. Tratado de Contratación Pública, 2da. Ed., Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2013).

 

Uno de los efectos de las obligaciones contractuales, como dispone el artículo 1561 del Código Civil, es que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Es decir, que el contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están obligadas a respetar, salvo las excepciones legales. Es lo que se conoce como principio de Contractus Lex y Contractus inter partes.

 

Por otro lado, dentro del Derecho Público, el tratadista Dromi R. (2004) explicó que: “el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. (…) Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral”. (Dromi, R. Derecho Administrativo, 10ma. Ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004).

 

La subrogación de derechos en el contrato administrativo.

Una de las características de los contratos administrativos son los derechos y obligaciones personales, ya que como lo indica el mismo Dromi (2004), “en principio los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista son de carácter personal, intuitu personae, es decir la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo, aunque los hay también intuitu rei”. (Dromi, R., Óp. Cit.).

 

Nuestra Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone en su artículo 78, respecto de la cesión del contrato que: “El contratista está prohibido de ceder los derechos y obligaciones emanados del contrato”.

 

Sin embargo, nada dice la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública respecto a la cesión o subrogación de derechos por parte de la entidad contratante, en especial cuando se produce la reorganización del Estado producto de procesos de transformación, fusión, u otros derivados de la optimización de las instituciones públicas.

 

Para ello es imprescindible ir a la definición de subrogación, y al respecto Cabanellas, G. (2008), manifestó que es la “sustitución o colocación de una persona o cosa en lugar de otra. Ejercicio de los derechos de otro, por reemplazo del titular. Adquisición de ajenas obligaciones, en idéntica situación, en lugar del obligado anterior”. Y explica el mismo autor que, “según el título puede ser convencional, aquella dada a las partes, y legal, proveniente del legislador, invocable por el favorecido”. Respecto a la subrogación convencional explica que es la “concertada entre acreedor y deudor y el que reemplaza a uno y otro en tal carácter. Por la libertad para estipular la convencional, la especie opuesta se denomina subrogación legal”. Ésta última es la que “por disposición supletoria o imperativa de la ley se produce sin la voluntad concorde del acreedor y el deudor”, por ejemplo, cuando un tercero se subroga de pleno derecho en los del acreedor, por tener interés en el pago. (Cabanellas, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, Heliasta, 30ma. Ed., Buenos Aires, 2008).

 

En mi experiencia, los actos normativos de reorganización del Estado (normalmente decretos ejecutivos), establecen en sus disposiciones generales o transitorias, la subrogación de derechos entre las anteriores y nuevas instituciones públicas que se reorganizan, transforman o fusionan. Sin embargo, en mi opinión, existen dos tipos de subrogaciones, las subrogaciones totales o de pleno derecho, y las subrogaciones sujetas a condición. La subrogación total, de pleno derecho o transferencia en bloque, se produce normalmente cuando se extingue una entidad contratante para transformarse o pasar a ser parte de otra, mediante la cual la nueva entidad, asume todos los derechos y obligaciones de la anterior, entre las que se incluyen los contratos administrativos pendientes de ejecución y liquidación. En cambio, la subrogación sujeta a condición, no se da de pleno derecho, sino que está sujeta a ciertas condiciones, como por ejemplo a la transferencia de proyectos de inversión a los cuales están relacionados los contratos administrativos.

 

En ambos casos siempre debería haber una transferencia de derechos por escrito entre ambas instituciones, la cual debe instrumentarse en una transferencia de proyectos, o en actas de entrega recepción donde conste el listado de derechos y obligaciones que se transfieren y su cuantificación económica.

 

Esta subrogación de derechos por reorganización de entidad contratante sería una subrogación legal, sin embargo, mi sugerencia en la práctica, es que la institución pública subrogante instrumente por escrito una adenda al contrato administrativo, donde se contemple la nueva entidad contratante que se subroga los derechos, la certificación presupuestaria mediante la cual se cancelarán los valores pendientes, la designación del nuevo administrador de contrato, la obligación de extender endoso modificatorio de las garantías hacia la nueva entidad subrogante, el sometimiento a las políticas de la entidad, jurisdicción coactiva, etc. Esta recomendación se da a efectos de que la subrogación del contrato administrativo se convierta a su vez en una subrogación convencional, es decir una declaración bilateral o de voluntad común que le permita seguir ejecutando el contrato al contratista y a la nueva entidad contratante. La no suscripción de la subrogación de derechos por escrito, podría producir cierta inseguridad jurídica al contratista respecto a la continuidad de la relación contractual con la entidad que subroga los derechos.

 

La oponibilidad del contrato administrativo y su efecto frente a terceros.

El tratadista chileno Abeliuk, R. (2001), explicó que en el Derecho Civil “la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos”. (Abeliuk, R. Las Obligaciones, Tomo I, 4ta. Ed., Editorial Temis S. A. – Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001).

 

Dentro de la clasificación de la inoponibilidad, se establecen entre otras, por causas de forma y por causas de fondo. Las inoponibilidades de forma son aquellas en las cuales en los contratos solemnes no se cumplen las formalidades de publicidad, que son aquellas que permiten a terceros enterarse de la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen, la ley defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades omitidas. Las inoponibilidades de fondo, se dan entre otras, por falta de concurrencia, la cual se presenta cuando una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos efectos.

 

La inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto a terceros a quienes puede afectar el acto o contrato. Entre las partes, el acto o contrato es perfectamente válido y produce plenos efectos, pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez, no les afecta, no están obligados a reconocerlo. La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción, en este caso como excepción de fondo.

 

Como lo explica Dromi, “en el Derecho Público, los contratos de la Administración pueden en ciertos casos, ser opuestos a terceros, tienen efecto que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras), en las concesiones de servicio público el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual índice respecto de terceros”. (Dromi. R., Óp. Cit.)

 

Siguiendo esta línea los profesores García de Enterría, E. & Fernández, T. (2004) puntualizaban que: “la propia doctrina francesa ha redargüido que tal trascendencia extrasubjetiva del contrato administrativo no es propiamente obra del pacto contractual, sino de la aplicación de las Leyes Generales (de expropiación, del servicio, etc.), o del Reglamento organizador del servicio, fenómeno que no es desconocido tampoco en ciertos contratos civiles. Se trata, pues, de efectos ex lege y no ex contractu”. (García de Enterría, E. & Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12 Ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 699).

 

Conclusión.

La subrogación de derechos de contratos administrativos entre entidades contratantes es legalmente viable, producto de procesos de reorganización, transformación o fusión dentro de la optimización de la Administración Pública.

 

Los contratistas deben asegurarse según el caso en particular, que la subrogación de derechos por reorganización de la entidad contratante se materialice a través de la respectiva transferencia de proyectos de inversión o de derechos, entre las entidades contratantes subrogadas y subrogante; y, además procurar, (en la medida de lo posible) que la subrogación sea instrumentada por escrito con la nueva entidad contratante, con el fin de que la subrogación produzca efectos no sólo ex lege (subrogación legal), sino también efecto ex contractu inter partes (subrogación convencional), con la respectiva oponibilidad a terceros cuando corresponda.

 

Me gustaría conocer su opinión respecto a este tema. Gracias por la visita…

El 21 de septiembre de 2018 asistí a la Primera Jornada Internacional de Derecho de Competencia organizada por el Instituto Ecuatoriano de Derecho de la Competencia (IEDC), y he decidido compartir algunos apuntes del programa de este importante evento.

 

El Dr. Hugo Gómez Apac, Magistrado peruano del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, manifestó en su discurso de apertura que el Estado daña la competencia cuando impone trabas burocráticas, permite la constitución de monopolios legales, y cuando aplica indebidas restricciones al comercio.

 

Posteriormente en la conferencia magistral del jurista español Dr. Luis Berenguer, respecto a los Programas de Clemencia y su eficacia en la detección de acuerdos colusorios, explicó que la clemencia es la denuncia que hace quien ha participado del cártel de precios, para salir del mismo y evitar la sanción de multa. Este procedimiento está regulado en España, en el Reglamento de Defensa de la Competencia de 22 de febrero de 2008. Uno de los temas que me pareció más importante de su exposición, fue su referencia respecto a que la reciente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público indica que no hay prohibición para contratar con el sector público, cuando el contratista o proveedor haya decidido inclusive acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

 

El programa continuó con un panel que trató sobre acuerdos colusorios y programas de clemencia, en el cual intervino en primer lugar el Dr. César Coronel Jones, con su ponencia “Programas de Clemencia en Ecuador y en la Comunidad Andina de Naciones”. Explicó que los programas de clemencia en nuestro país están establecidos en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Destacó, entre otros principios que deben regir los programas de clemencia, a la confianza, a la probidad notoria y a la buena fe del denunciante.

 

En el mismo panel, el Dr. Michael Veintimilla realizó su ponencia “Intercambios de información como casos de colusión”, en el cual enfatizó que el artículo 11.8 de la LORCPM y el artículo 8.1 de su Reglamento de Aplicación, establecen como acuerdos y prácticas prohibidas, la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, y se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente, fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto. Respecto a esta última parte, el expositor destacó que entre competidores que comparten información, no existe la regla de mínimos.

 

La jornada de la tarde se reanudó con la conferencia magistral “Arbitraje y Competencia”, dictada por el profesor colombiano Dr. Alfonso Miranda Londoño, quien manifestó que no existe un requisito previo de procedibilidad administrativa para reclamar indemnización de daños y perjuicios en materia de competencia. Por ello, citó la sentencia de segunda instancia de la causa Nro. 1140-2011 de 23 de septiembre de 2011, en el que la Primera  Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y materias residuales de la Corte Provincial de Pichincha, indicó lo siguiente: “… es menester que se mencione que, en la mayor parte de legislaciones, las acciones civiles para reclamar al pago de una indemnización de daños y perjuicios por parte de particulares, son independientes de los procesos tramitados por las autoridades administrativas en los que se investiga la ejecución de actos anticompetitivos, se imponen sanciones y se arbitran todas las medidas necesarias para corregir la afectación que se ha producido en los mercados como consecuencia de tales actos”.

 

Respecto a la nulidad a la que hace referencia el último inciso del artículo 11 de la LORCPM, que dispone que “Son nulos de pleno derecho los acuerdos, prácticas, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en este artículo, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”, el profesor colombiano manifestó que esta nulidad no puede ser declarada por la autoridad administrativa, sino por el juez. Rescató también que la acción de indemnización por perjuicios en materia de Derecho de Competencia, no requiere de pronunciamiento previo de la autoridad administrativa. Finalmente concluyó que la decisión previa de la autoridad de competencia debe ser evaluada por los árbitros.

 

El segundo panel de la jornada se centró en la confidencialidad, control de concentraciones y mercados relevantes, a propósito del séptimo aniversario de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Rescato la intervención del Dr. Xavier Andrade Cadena, quien respecto a los requisitos para que funcione el control de concentraciones, destacó los siguientes: institucionalidad, política de competencia clara, transparencia procesal, una academia sólida, experiencia en el mercado, convenios de cooperación con otras autoridades de competencia, y definir objetivos y prioridades (umbrales).

 

En el mismo segundo panel, destaco de igual manera la brillante intervención del Dr. Oswaldo Santos, quien expuso su ponencia respecto a la cuantificación de daños en materia de competencia, y si existe o no un estándar para los mismos. Explicó las críticas que existen a la responsabilidad administrativa, como son la aplicación irreflexiva, la proporcionalidad, y la falta de sustento de las sanciones administrativas en materia de competencia. Así como también las críticas a la responsabilidad civil, como son la prejudicialidad establecida en el artículo 71 de la LORCPM, así como el monto de subsanación.

 

El tercer y último panel de la Jornada, trató sobre la Internalización del Derecho de Competencia y jurisdicción extraterritorial, donde destacó la ponencia de la Dra. María Teresa Lara, respecto de los límites del Derecho de Competencia versus el bienestar de los consumidores. Explicó que el Estado protege el interés general y público, siempre que la ley y el derecho lo faculte. Manifestó que precautelar el interés público no es un objetivo de la LORCPM, que al igual que la Ley de Competencia de España, refiere la afectación al interés público exclusivamente en conductas relacionadas con prácticas desleales. Finalmente concluyó que el concepto de interés público y general contenido en la LORCPM es un concepto multidimensional, que tiene como límite los objetivos del Derecho de Competencia que son coincidentes con los objetivos de la LORCPM, como es garantizar el bienestar de los consumidores a través de la eficiencia de los mercados.

La Jornada concluyó con la presentación de la publicación “Estudios de Derecho de Competencia Ecuatoriano”, dirigida por Alberto Brown, Daniel Robalino y Oswaldo Santos, que contiene 9 artículos de interesante contenido para los estudiosos del Derecho de Competencia Económica.

 

Gracias por la visita y déjenme saber sus comentarios.

El 19 de septiembre de 2018 tuve la oportunidad de asistir a la Expo – Conference Ecuador Oil & Power, en donde hubo varias exposiciones sobre Derecho Energético y de Hidrocarburos. Este sector regulatorio me pareció muy interesante, por lo que me permito compartir con ustedes algunos apuntes de las modalidades de contratación petrolera.

 

Ecuador ha utilizado varias modalidades de contratación petrolera en el transcurso de su historia, comenzando con la figura de la concesión en 1937 hasta 1970, asociación desde 1971 hasta 1981, la modalidad de prestación de servicios en los períodos 1982-1993 y 2010-2017, y finalmente la modalidad de participación desde 1993-2010 y actualmente es la modalidad que se utiliza para las rondas licitatorias petroleras de los próximos meses, incluyendo dos rondas intracampos, una ronda suroriental y una ronda offshore.

 

Concesión.

Este es el más antiguo de los contratos petroleros, basado en el concepto de propiedad territorial. Bajo esta figura el contratista tiene derecho exclusivo de explotación dentro del ámbito territorial de su concesión. El Estado ganaba a través de impuestos y regalías, o muchas veces en la participación accionaria del capital de la compañía concesionaria.

 

Contratos de Asociación.

Los contratos de asociación están regulados por los artículos 13 al 15 de la Ley de Hidrocarburos, que establece que son contratos de asociación, aquéllos en que el Estado contribuye con derechos sobre áreas, yacimientos, hidrocarburos u otros derechos de su patrimonio, y en que la empresa asociada contrae el compromiso de efectuar las inversiones que se acordaren por las partes contratantes.

 

Contratos de Producción Compartida o Participación.

Este tipo de contratos es el que está retomando el Gobierno del Ecuador a través del Decreto 449 de 12 de julio de 2018. Respecto a los derechos económicos, el Estado accede a un porcentaje de la producción de los hidrocarburos, mientras que el contratista tiene un porcentaje fijo de la producción sujeto a ajustes por calidad del crudo, volumen y precio contractual de referencia. El Estado respecto al flujo de caja del proyecto, gana un porcentaje de la producción de los hidrocarburos, así como regalías, impuestos y tasas, de carácter directo e indirecto.

 

Según el artículo 12A de la Ley de Hidrocarburos, son contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos, aquéllos celebrados por el Estado, mediante los cuales delega a la contratista con sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la facultad de explorar y explotar hidrocarburos en el área del contrato, realizando por su cuenta y riesgo todas las inversiones, costos y gastos requeridos para la exploración, desarrollo y producción.

 

Ganancias compartidas.

Este modo de contratación lo utilizan países como México, en el cual, respecto a los Derechos Económicos, el Estado tiene un porcentaje sobre la utilidad operativa, mientras que el contratista tiene una recuperación de los costos, y un remanente de la utilidad operativa después de cubrir el porcentaje que le corresponde al Estado. El gobierno respecto al flujo de caja del proyecto, tiene un porcentaje de las ganancias, así como regalías, impuestos y tasas, de carácter directo e indirecto.

 

El artículo 18A de la Ley de Hidrocarburos regula los contratos de gestión compartida.

 

Acuerdo de Exploración y Producción.

Esta modalidad de contratación es utilizada en países como Perú y Colombia, en el cual el Estado obtiene una regalía, mientras que el contratista obtiene una producción de crudo luego de cubrir las regalías. El Estado respecto al flujo de caja del proyecto recibe impuestos y tasas directos o indirectos, así como regalías.

 

Cabe señalar que, en los tres tipos de contratación antes indicados (participación, ganancias compartidas, y exploración y producción), el contratista asume por cuenta y riesgo propio los gastos de capital y los gastos de funcionamiento necesarios para la producción, así como existe un registro de reservas y una participación en el repunte de la renta variable.

 

Joint Venture o Alianza Conjunta.

En esta modalidad de contratación es utilizada actualmente por países como Venezuela, en el cual los gastos de capital y los gastos de funcionamiento necesarios para la producción son asumidos por los accionistas de la empresa mixta de acuerdo a porcentaje pactado en el contrato. Respecto a los derechos económicos, tanto el Estado como el contratista reciben utilidades de acuerdo con el porcentaje acordado en el contrato y la participación accionaria. El Estado respecto al flujo de caja del proyecto, recibe regalías, impuestos y tasas directas o indirectas.

 

La regulación para compañías de economía mixta está contemplada en el artículo 18 de la Ley de Hidrocarburos.

 

Contrato de Servicios.

Esta modalidad de contratación ha sido utilizada por países como México y Ecuador, en el cual el contratista asume los gastos de capital y los gastos de funcionamiento necesarios para la producción, pero sólo tendrá derecho a reembolso de la producción. En lo que respecta a derechos económicos, el Estado es el dueño de la producción, mientras que el contratista cobra una tarifa en efectivo o en especie por barril producido o por actividades ejecutadas. El Estado respecto al flujo de caja del proyecto, asume las regalías, impuestos y tasas de carácter directo e indirecto, o los deduce de los ingresos de la operación. Cabe señalar que en esta modalidad de contratación no existe un registro de reservas, ni una participación en el repunte de la renta variable.

 

El contrato de prestación de servicios está contemplado en el artículo 16 de la Ley de Hidrocarburos.

 

Conclusiones.

Como conclusión se podría indicar que los contratos de servicios no permiten un riesgo exploratorio, ni participación en el repunte de la renta variable, ni registro de reservas, ya que este tipo de modalidad de contratación producen muchos servicios, pero pocos barriles.

 

Todos los países que han atraído inversión lo hicieron bajo esquemas que premian el riesgo y permiten la participación en el repunte de la renta variable (up side), como las modalidades de concesión, licencia, producción compartida, ganancias compartidas, joint venture, etc.

 

Ecuador tiene una relación de reservas-producción-infraestructura muy competitiva en América Latina. Por lo tanto, con el nuevo esquema de contratos de participación expedido mediante Decreto Ejecutivo Nro. 449 de 12 de julio de 2018, Ecuador se alinea con los países que compite por inversión y potencia sus ventajas comparativas.

 

El próximo paso es manejar eficientemente los temas de instrumentación y due diligence legal como, por ejemplo: zonificación, licencias ambientales, comunidades, impuestos generales, seguridad jurídica, costos de transporte, entre otros.

 

Gracias por su visita y por los aportes que puedan hacer a este artículo.